四川盛华房地产开发有限公司与四川九洲建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）川07民终1182号 上诉人（原审原告）：四川盛华房地产开发有限公司，住所地：四川省绵阳市。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人（一般代理）：***，女，1982年4月20日出生，汉族，住四川省三台县，公司员工。 委托诉讼代理人（一般代理）：***，上海建纬（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川九洲建筑工程有限责任公司，住所地：四川省绵阳高新区。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人（一般代理）：***，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：***，四川道融民舟律师事务所实习律师。 上诉人四川盛华房地产开发有限公司因与被上诉人四川九洲建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2022）川0704民初3880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭于2023年3月13日进行审理。上诉人四川盛华房地产开发有限公司之委托诉讼代理人***与***、被上诉人四川九洲建筑工程有限责任公司之委托诉讼代理人***与***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川盛华房地产开发有限公司上诉请求：撤销绵阳市游仙区人民法院（2022）川0704民初3880号民事判决并改判支持诉讼请求。事实和理由：现有证据足以证明案涉工程存在诸多质量问题，仅以未予缴纳鉴定费用为由驳回诉讼请求确有不当。一审法院存在程序违法，并未进行法庭调查辩论，尚未归纳争议焦点即行启动鉴定程序、对于公司所提鉴定范围及其费用异议不予处理。案涉纠纷应予承担多种违约责任，鉴定意见仅系证据之一，业已完成初步举证情况下四川九洲建筑工程有限责任公司应予承担证明责任，关于鉴定依法有权自主进行选择。根据查明事实，应予通知设计单位作为第三人参加诉讼、针对《技术核定单》《图纸会审记录》进行变造鉴定。另案请求确认施工合同无效，未有明确结果之前作出判决妨碍案件诉讼进行。同时，申请就案涉质量争议部位进行安全性可靠性检测、《技术核定单》变造情况予以鉴定，请求通知设计单位作为第三人参加诉讼。 四川九洲建筑工程有限责任公司辩称，双方签订施工合同真实合法有效，施工过程中均按设计单位图纸进行，是否存在违规情况应以专业机构鉴定意见为准，四川盛华房地产开发有限公司未予及时缴纳鉴定费用应予承担举证不能法律后果。案涉工程业已进行分项验收，各方签字确认推定按图施工、质量合格，即使存在个别问题亦系设计发包单位所致。 四川盛华房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令四川九洲建筑工程有限责任公司支付未予按照图纸施工违约金28万元；2.判令四川九洲建筑工程有限责任公司拆除案涉项目11号楼未予按照图纸施工并且擅自处理导致危及主体结构安全部位或者承担拆除重建费用90万元；3.判令四川九洲建筑工程有限责任公司对于案涉项目12号楼未予按照图纸施工导致主体结构存在安全隐患采取补救措施或者承担补救费用21.311891万元；4.判令四川九洲建筑工程有限责任公司拆除重建案涉项目15号楼未予按照图纸施工导致主体结构存在安全隐患部位或者承担拆除重建费用177.917087万元；5.判令四川九洲建筑工程有限责任公司拆除重建案涉项目16号楼未予按照图纸施工导致主体结构存在安全隐患部位或者承担拆除重建费用180.736004万元。 一审法院认定事实：2021年9月3日，四川盛华房地产开发有限公司（发包人）、四川九洲建筑工程有限责任公司（承包人）签订《施工合同书》载明“一、工程概况：1.工程名称：盛华·沉香邨（一期H、I地块）。2.工程地点：绵阳市仙海水利风景区。5.工程内容：项目总建筑面积约50000平方米，上述数据最终以有效文件为准。6.工程承包范围：发包人要求的施工内容以及施工图设计（含设计变更）范围内的全部工程内容。（包含室外市政管网工程）。三、质量标准：工程质量符合国家现行《工程施工质量验收规范》合格标准。工程施工应符合设计图纸要求，同时应满足国家现行工程施工统一验收标准、规范规定的合格标准，并符合国家及四川省现行的行业技术规范、施工规范、质量标准等及操作规定，竣工一次性验收合格。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同预估总价为：152000000.00元；人民币（大写）：壹亿伍仟贰佰万元整；本合同价为预估合同总价，本工程最终结算价格以发包人审计结果或发包人委托的第三方审计机构出具的审计结论为准（结论需取得发包人、承包人双方签字盖章同意）”，“第三部分、专用合同条款”载明“1.一般约定：1.6.5现场图纸准备：关于现场图纸准备的约定：1、发包人向承包人提供的施工图为现场图纸，承包人不得自行修改、增减施工图纸的内容；2、承包人应在施工现场另外保存一套完整的图纸和承包人文件，供发包人、监理人及有关人员进行工程检查时使用。10.变更：10.1变更原则：（2）未经过发包人书面同意，承包人不得擅自变更设计，如承包人擅自变更设计，发包人有权要求承包人整改并恢复原设计，并由承包人承担因此发生的一切费用，同时承包人应承担1万元/处的违约金，承包人还应赔偿发包人因设计变更导致的全部直接及间接损失，对承包人擅自变更设计导致的工期延误，发包人有权追究其逾期交工的违约责任。12.合同价格、计量与支付：12.1合同价款约定：（1）计量计价依据：按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、2020年《2020四川建设工程量清单计价定额》、2021.06《四川省工程造价信息》、2021.06《绵阳市工程造价信息》及相关配套文件进行工程计量及综合单价组价，税前总价上浮4%（不得扣除认质认价材料上浮的4%）。销项增值税额及附加费按照国家颁布的税率计取，若遇施工期间税率调整，税率按照承包方开具的增值税及附加费按实调整。（9）预算造价：本工程采用单价合同。承包人收到发包人的正式施工图后，根据本项目正式施工图、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及配套计量规则、2020《四川省建设工程工程量清单计价定额》计量规则及相关配套文件进行组价及工程量计算（材料、机械、人工价格按2021年6月份四川省及绵阳市造价站发布的信息价及认质认价材料为基准价格），并于30天内完成本工程施工图预算。（10）结算依据：施工图纸、设计变更、现场签证与技术核定单、发包方批准的承包方施工组织设计与专项方案、隐蔽资料、影像资料、现场收方、发承包方双方材料认质认价单、双方签字确认的综合单价及预算工程量及补充协议等相关资料。16.违约：16.1发包人违约：16.1.2发包人违约的责任：（2）发包人未按照本合同12.4条款和14条款的规定按时向承包人支付进度款和竣工结算款，应按本合同12.4.1支付资金占用费，资金占用费的税金由发包人承担。该费用以签证的形式出现。起算时间为发包人按照合同约定时间。发包人支付的款项应优先用于支付工程进度款本金。16.2承包人违约：16.2.2承包人违约的责任：承包人违约责任的承担方式和计算方法：依据本合同约定承包人应向发包人支付的违约金（违约金金额以合同约定为准）”。 另查明：2021年3月1日四川盛华房地产开发有限公司就案涉项目备案。2021年6月21日、6月24日、11月30日，四川盛华房地产开发有限公司分别取得案涉项目（H地块）《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》。2022年1月17日、1月21日、1月25日，四川盛华房地产开发有限公司分别取得案涉项目（I地块）《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《建设工程施工许可证》。 2022年4月15日，四川九洲建筑工程有限责任公司报送已完工程进度付款相关资料，双方针对工程质量、工程量及产值数额相关问题发生争议。 案件审理过程中，四川盛华房地产开发有限公司申请就案涉工程所涉11#、12#、15#、16#楼主体结构质量以及处理方案进行司法鉴定，绵阳市游仙区人民法院予以准许。四川盛华房地产开发有限公司交纳初勘费用5000元之后未予按照期限交纳鉴定费用，2022年11月30日鉴定机构予以退案处理。 一审法院认为，原、被告签订的《施工合同书》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行各自的权利义务。原告盛华公司以案涉工程未按图纸施工为由主张权利，在其申请对案涉项目的质量等问题进行司法鉴定后，经鉴定机构多次催告仍不交纳鉴定费用，后鉴定机构作出退案处理，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，系其放弃诉讼中鉴定的申请，应承担举证不能的法律后果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，原告盛华公司主张被告九洲公司承担11#、12#、15#、16#楼未按图施工产生的违约金、拆除、重建或承担拆除、重建费用的诉讼请求，因其提交的证据不足以达到其证明目的，故应由其承担不利的法律后果，原告之诉讼请求不能成立，不予支持。综上，再依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告四川盛华房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：本案二审庭审过程中，四川盛华房地产开发有限公司提交现场初勘视频照片、缴纳“初期查勘费”凭证作为补充证据，拟证明一审法院程序违法，四川九洲建筑工程有限责任公司质证认为真实性不持异议但无法达到证明目的；四川九洲建筑工程有限责任公司提交微信记录、快递寄收资料作为补充证据，拟证明系按设计单位《技术核定单》施工，四川盛华房地产开发有限公司质证认为不具真实性关联性合法性。现场初勘视频照片显示人民法院、鉴定机构、双方当事人共同进行现场查勘情况，缴纳“初期查勘费”凭证显示2022年11月7日四川盛华房地产开发有限公司支付5000元，微信记录显示***发送电子版本《001-SG-012技术核定单》要求签字，快递寄收资料显示设计单位人员邮寄签字《001-SG-012技术核定单》情况。对于补充证据，现场初勘视频照片、缴纳“初期查勘费”凭证无法达到证明目的，微信记录、快递寄收资料不能核实具体内容，本院不予采信。同时查明，2022年11月11日绵阳市游仙区人民法院组织双方进行法庭辩论、各自明确“坚持答辩及质证意见；庭后以书面辩论意见为准”并且均作最后陈述。本院查明其他事实与一审法院认定一致。 本院认为，根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为一审法院驳回四川盛华房地产开发有限公司诉讼请求是否适当。首先，2022年11月11日一审法院组织双方进行法庭辩论、各自明确“坚持答辩及质证意见；庭后以书面辩论意见为准”并且均作最后陈述，四川盛华房地产开发有限公司关于一审法院存在程序违法并未进行法庭调查辩论之上诉理由不能成立。关于尚未归纳争议焦点即行启动鉴定程序、对于公司所提鉴定范围及其费用异议不予处理抑或举证责任承担问题，均需缴纳鉴定费用之后正式进行鉴定人民法院组织双方逐步逐项予以解决而非作为拒绝缴纳费用理由。其次，本案一审庭审过程中四川盛华房地产开发有限公司提交证据佐证己方主张并且申请进行司法鉴定，然而一审法院准许之后未予按照期限缴纳鉴定费用、2022年11月30日鉴定机构予以退案处理，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，判令承担不利后果并无不当。再次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”之规定，四川盛华房地产开发有限公司认为鉴定依法有权自主进行选择，上述条款系附条件四川九洲建筑工程有限责任公司并未予以认可。无论案涉《施工合同书》有效与否，均不影响本案关于赔偿损失之诉讼请求审理，相反一旦无效相应违约责任主张均应予以驳回。最后，四川盛华房地产开发有限公司未予主张设计单位承担责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”之规定，设计单位参加诉讼并非必须，一审法院未予通知亦无不当。《技术核定单》《图纸会审记录》是否进行变造鉴定，因其主要涉及签字事项，双方可以通过证人出庭、资料印证进行认定，确无必要进行司法鉴定从而扩大损失。案涉质量争议部位安全性可靠性检测鉴定，本案一审过程中四川盛华房地产开发有限公司未予缴纳鉴定费用并且现无证据证明存在阻却鉴定进行之合理事由，应当视为其放弃举证质证权利。据此，四川盛华房地产开发有限公司关于通知设计单位参与诉讼、进行检测鉴定之申请，本院予以驳回。故上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，四川盛华房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47547元，由上诉人四川盛华房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月二十日 书记员***湘