北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终1187号 上诉人（原审原告）：北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市平谷区金海湖镇韩庄南大街111号-1922。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京锋昱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1992年10月8日出生，汉族，住河北省邯郸市永年县。 委托诉讼代理人：**，北京环誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京环誉律师事务所律师。 上诉人北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司（以下简称巨洲建筑公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2022）京0117民初6654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由法官张**独任进行了审理。本案现已审理终结。 巨洲建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持巨洲建筑公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼***闪闪负担。主要事实与理由为：一审法院未查清本案事实，尤其在劳动合同的效力方面，劳动合同的实际履行方面，纠结于合同的形式，未能就合同的实质性内容进行实质性审查。涉案劳动合同实质上，是一份成立但未生效的劳动合同；***未取得在北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司承包的工程项目上担任项目经理岗位的执业资质，是不能、实际上也没有履行相关项目经理的劳动合同义务，也不应获得项目经理岗位的劳动报酬。巨洲建筑公司在解除通知中，错误理解法律，并错误适用相关法律条款；不应影响法院对合同进行实质性审查。一审判决在未审查合同的实质性内容的情况下，将巨洲建筑公司解除一份未生效的劳动合同，认定为非法解除劳动合同，属于法律适用错误。关于加班工资问题，一审判决未能结合巨洲建筑公司所经营行业的特殊性，高级管理岗位工作时间制度的特殊性，错误采信尚在征求意见程序中、非结论性的考勤记录，认定***存在加班事实，证据不足。 ***辩称，同意一审判决，不同意巨洲建筑公司的上诉请求。 巨洲建筑公司起诉请求：1.判决巨洲建筑公司无须支付***工资差额1980.73元、休息日加班工资24551.74元、法定节假日加班工资2068.96元；2.判决巨洲建筑公司无须支付***差旅费470.5元；3.判决巨洲建筑公司无须支付违法解除劳动合同赔偿金13000元；4.判令***承担本案的诉讼费用及巨洲建筑公司为追索欠款所支付的合理费用；5.判令***返还工资18000元。 一审法院认定事实：***于2022年2月17日入职巨洲建筑公司，任项目经理一职，双方签订了书面劳动合同，劳动合同约定期限自2022年2月17日起至2025年2月16日止，其中试用期自2022年2月17日至2022年5月16日止，月工资为15000元，试用期工资为12000元。巨洲建筑公司于2022年6月2日向***提出解除劳动合同。***主***建筑公司向其承诺试用期前两个月每月工资12000元，自2022年4月17日开始每月工资为15000元，该公司未按上述承诺向其支付2022年4月17日至2022年5月22日期间的工资。就该主张，***提供《劳动合同书》《关于公司部门管理和工作审批流程的通知》《2022年1月26日***与***的电话录音》《2022年2月15日***与***的电话录音》《***与***的微信聊天记录》《***与***的微信聊天记录》《中国建设银行个人账户收入交易明细》予以证明。《2022年2月15日***与***的电话录音》中***称：“您的试用期这边定的是三个月，虽然是三个月，但是你只有前两个月是按80%给您发，然后第三个月就可以按全额了，但是第三个月也是在试用期内跟你说一下。然后，你这边入职之后，把二建那个证书转到公司这边，然后公司这年一年补助您1万，”……***说：“我这个证书我希望是等我转正以后转过来”***答：“这个觉得问题不大，我跟领导沟通一下。”《***与***的微信聊天记录》显示2022年2月15日晚，***说：“您好，我和周总汇报过了，你的二建证书可以转正之后转入公司；你入职之后转入公司。”2022年5月6日上午9点30分左右，***询问***：“刘主管，我的4月份工资发的数额不对，怎么回事”，***答：“我只算考勤，不算工资，不清楚你的情况，你问一下财务或者公司领导是什么原因。”2022年5月26日下午，***说：“我这边和领导沟通一下”，***问：“问好了吗？是不是少发我工资了？”，***答：“问好了，我现在让财务那边算一下，4月17日-4月30日是按15000基数算是吧”，***说：“对”，***随后发送“OK”的表情。《中国建设银行个人账户收入交易明细》显示王盟盟分别于2022年3月24日、4月24日、5月25日向***转入6000元、12000元、12000元，巨洲建筑公司于2022年7月1日向***支付工资8502.02元；巨洲建筑公司认可王盟盟转入三笔费用均为***2022年2月、3月、4月工资。巨洲建筑公司对《劳动合同书》《关于公司部门管理和工作审批流程的通知》《2022年1月26日***与***的电话录音》《2022年2月15日***与***的电话录音》《***与***的微信聊天记录》《***与***的微信聊天记录》《中国建设银行个人账户收入交易明细》的真实性均予以认可，对其证明目的均不予认可，主张***的试用期3个月每月工资均为12000元，其公司已足额支付2022年4月至5月工资，并提供《劳动合同书》《薪资组成记录表》《转账记录查询》予以证明。***对上述证据的真实性均予以认可，对其证明目的不予认可。 ***称，其工作期间每天8时上班，18时下班，休息日加班21天，已倒休1天，法定节假日加班1天，巨洲建筑公司未支工资，并提供《巨洲装饰工作群微信聊天记录》《考勤报表》予以证明。《考勤报表》显示***工作资及法定节假日加付休息日加班期间存在休息日上班21天及法定节假日（5月1日）上班1天。巨洲建筑公司对上述证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，认可***在休息日上班11天且未安排补休，法定节假日上班1天，未按照三倍支付当日工资，主张***未按照其公司的流程提交加班审批申请，故周六日及法定节假日上班不视为加班。庭审中，***称巨洲建筑公司从未向其告知加班审批流程。巨洲建筑公司称2022年3月6日，***曾通过微信告知过***加班需提交审批手续，且***当日提交了加班审批手续。***认可其曾于2022年3月6日提交了加班审批手续，称***说不报也可以，不报的话后期可以安排调休。 庭审中，巨洲建筑公司主张***不存在正常工作时间之外的加班，公司保证员工每周工作时间不超过44小时，周六上半天班，保证劳动者休息了一天，***是汇总考勤表，不是其制作的，打卡记录在海淀和呼和浩特，是***管理负责的，***给自己上班打满了考勤，违背事实，休息和工作是同一个地方。 ***辩称，巨洲建筑公司是标准工时制，公司采用的是电子考勤，***提交的考勤记录都是巨洲建筑公司通过系统导出的考勤记录，并汇总发放到巨洲建筑公司的工作群中，所有员工均可以查看，巨洲建筑公司的总经理和副总明确要求***每周在工地工作七天。 ***主张2022年4月13日至2022年4月25日，巨洲建筑公司安排其去呼和浩特出差，该公司未予报销往返的交通费用：巨洲建筑公司未发放2022年5月的饭补660元，并提交《中实玺樾府项目人事任命通知》《火车票》《巨洲装饰办公室人员微信聊天记录》《5月份餐补统计》予以证明。巨洲建筑公司对上述证据的真实性均予以认可，表示同意支付交通费470.5元，主张已经在2022年5月工资中支付了当月餐补660元，并提供《与***微信转账截图》《2022年5月工资表》予以证明。《2022年5月工资表》显示***2022年5月应发工资为8516.13元，餐补为660元，应发合计为9176.13元，实发工资为8502.02元，该证据有巨洲建筑公司**。***对《与***微信转账截图》《2022年5月工资表》均不予认可。 ***再主***建筑公司于2022年6月2日以其试用期不予录用为由与其解除劳动合同，该理由不能成立，属于违法解除劳动合同，并提供《***与***微信聊天记录》《***与***微信聊天记录》《***与12306客服通话录音》《巨洲装饰工作群微信聊天记录》《不予录用通知书》予以证明。《***与***微信聊天记录》为***于5月29日向***发送的信息，内容为“刘主管，疫情原因邯郸到北京的列车全部停运了，我周一暂时回不了北京了，你给领导说一下吧”。***回复“你亲自和**说一下回来补一个假条”。《***与***微信聊天记录》显示***于5月29日向***发送的信息，内容为“**，本计划今天下午回京，明天到公司上班，但是车票全无，刚才致电12306咨询，铁路客服告知因疫情原因，从今天11点07分起邯郸到北京的列车全部停运，恢复时间另行通知”。《不予录用通知书》载有：在试用期间，您仍将《中华人民共和国二级建造师注册证书》挂靠在与本公司有竞争关系的公司，也一直延迟办理社保转移手续，构成对我司商业秘密的侵犯嫌疑。公司在5月20日要求您从项目回北京述职，您次日离开项目后时至今日(6月2日）仍然没有到岗述职。期间虽然向公司领导告假，但5月29日已过请假时限，已旷工三日，经公司试用期考核评价，鉴于您在试用期期间的综合工作表现，考核为不合格，不予留用。落款日期为2022年6月2日。《***与***微信聊天记录》显示2022年5月19日13：36，***说：“你下午什么时候方便，公司这边对于到转正时候的员工有一个面谈”，“2点左右”，当日15：19，***说：“现在你的试用期三个月已经过了，二建证书和社保公积金什么时候转过来？”，“你(***)的社保能交了，我这边交了，还差二建的注册了”，***答：“现在在忙，一会说”。巨洲建筑公司对《***与***微信聊天记录》《***与***微信聊天记录》《***与12306客服通话录音》《巨洲装饰工作群微信聊天记录》《不予录用通知书》的真实性均予以认可，对其证明目的均不予认可，主张其公司于2022年5月19日对***进行了考核，考核结果是其不符合录用条件，于2022年6月2日作出了不予录用的决定。巨洲建筑公司提供《***试用期考核表》《***工作评语》《通知》《不予录用通知书》《与***微信聊天记录》予以证明。***对《***试用期考核表》《***工作评语》不予认可，称上述证据的日期为倒签，对《通知》予以认可，称因疫情严重，火车票停售，其无法按时到北京述职，对《不予录用通知书》《与***微信聊天记录》的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，称其于2022年5月19日通过了巨洲建筑公司的试用期考核，并把社保转入该公司。巨洲建筑公司称，***在签合同时，做了虚假陈述，***称其有项目经理经验的陈述是虚假陈述，***虽然有二级证书，但是没有提到二级证书挂的单位，***没有资格巨洲公司签订合同。 2022年7月13日，***向平谷区仲裁委申请劳动仲裁，请求巨洲建筑公司支付***：1.2022年4月17日至2022年5月22日期间工资差额1980.73元；2.2022年2月17日至2022年5月22日期间休息日加班工资25103.43元；3.2022年2月17日至2022年5月22日期间法定节假日加班工资2068.96元；4.差旅费470.5元；5.饭补660元；7.违法解除劳动合同赔偿金13000元。2022年9月13日平谷仲裁委作出京平劳人仲字[2022]第2245号仲裁裁决，裁决如下：1.巨洲建筑公司自本裁决生效之日起7日内，支付***2022年4月17日至5月22日工资差额1980.73元、休息日加班工资24551.74元、法定节假日加班工资2068.96元；2.巨洲建筑公司支付***差旅费470.50元；3.巨洲建筑公司支付***违法解除劳动合同赔偿金13000元。巨洲建筑公司不服该裁决，起诉至法院，具体诉请如前所述。 一审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。***于2022年2月17日入职巨洲建筑公司，担任项目经理一职，双方签订了书面劳动合同，劳动合同约定期限自2022年2月17日起至2025年2月16日止，其中试用期自2022年2月17日至2022年5月16日止，巨洲建筑公司于2022年6月2日向***提出解除劳动合同，双方劳动关系终止，一审法院确认双方自2022年2月17日至2022年6月2日存在劳动关系。 关于工资差额，***就其试用期工资标准的约定提供了《2022年1月26日***与***的电话录音》《2022年2月15日***与***的电话录音》《***与***的微信聊天记录》予以证明。巨洲建筑公司对上述证据的真实性予以认可，一审法院对上述证据的真实性予以采信。通过***与巨洲建筑公司人事主管***的对话，能够确定巨洲建筑公司与***约定试用期为三个月，劳动合同约定试用期工资为每月12000元，但双方就第三个月的试用期工资在签订合同后另行约定按照每月15000元发放，故一审法院对***关于2022年4月17日之后应按每月15000元的标准计算工资的主张予以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，巨洲建筑公司应向***支付2022年4月17日至2022年5月22日期间的工资差额，***主张的上述期间工资差额1980.73元不超过法律规定的标准，一审法院予以支持。 关于休息日及法定节假日加班工资，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。按照该规定，只要是用人单位安排的加班，都属于应当支付加班费的加班。巨洲建筑公司关于未履行加班审批手续不视为加班的主张缺少依据，一审法院不予采信。巨洲建筑公司对***提供的《考勤报表》的真实性予以认可，一审法院对该证据的真实性予以采信。***在休息日加班21天，己倒休1天，法定节假日加班1天，依据《北京市工资支付规定》（市政府令[2003]142号）第十四条之规定，巨洲建筑公司应向***支付2022年2月17日至2022年5月22日期间的休息日加班工资，一审法院计算的数额不低于仲裁确认的24551.74元，一审法院予以确认。一审法院计算的法定节假日加班工资为2068.96元。巨洲建筑公司在仲裁结算同意支付***差旅费470.5元，其在诉讼阶段又主张不予支付，一审法院对其主张不予支持。 关于解除劳动合同一节，通过***与***于2022年2月15日的微信记录，能够确定巨洲建筑公司已同意***转正之后再将二级建造师注册证书转入其公司；2022年5月29日，***分别向***及副总***说明不能到京述职的理由，***表示“回来补一个假条”，巨洲建筑公司予以批准后仍按照旷工处理，缺少依据；***的试用期于2022年5月16日期满，其于2022年5月19日通过了巨洲建筑公司安排的试用期考核；综上，巨洲建筑公司不予录用的理由缺乏合理性及合法性，应认定为违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，巨洲建筑公司应支付***违法解除劳动合同赔偿金，一审法院计算的经济赔偿金数额不低于仲裁计算的13000元，一审法院对该数额予以确认。巨洲建筑公司要求***返还已支付的工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》三十条、第八十七条，判决：一、北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后七日内给付***2022年4月17日至5月22日工资差额1980.73元；二、北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后七日内给付***2022年2月17日至5月22日期间休息日加班工资24551.74元；三、北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后七日内给付***2022年2月17日至5月22日法定节假日加班工资2068.96元；四、北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后七日内给付***差旅费470.5元；五、北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后七日内给付***违法解除劳动合同赔偿金13000元；六、驳回北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方均未提交新证据。 对双方当事人二审中争议事实，本院认定如下：二审中经询，巨洲建筑公司认可双方是普通的劳动关系，但不认可是合同上约定的内容及项目经理。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审期间争议焦点为：一、巨洲建筑公司与***之间是否存在劳动关系；二、如双方存在劳动关系，巨洲建筑公司应否支付***赔偿金及加班费。 关于争议焦点一，双方签订了书面劳动合同，巨洲建筑公司二审中亦表示认可双方存在劳动关系，故本院对双方之间的劳动关系予以确认。巨洲建筑公司主张因***不具备项目经理执业资格，故双方之间劳动合同并未生效缺乏依据，本院对其该项意见不予采信。 关于争议焦点二中解除劳动关系一节，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，巨洲建筑公司解除劳动关系的理由包含：***有侵犯巨洲建筑公司商业秘密之嫌；***存在旷工；***试用期考核不合格。本院分述如下：***与巨洲建筑公司员工的微信聊天记录可以证明巨洲建筑公司已经同意***转正之后再将二级建造师注册证书转入其公司，故巨洲建筑公司关于侵犯商业秘密的解除劳动关系理由不成立；***提交的2022年5月29日的聊天记录能够证明巨洲建筑公司已经批准其请假，巨洲建筑公司认定***旷工缺乏依据；***就其试用期考核情况提交了微信聊天记录等证据，巨洲建筑公司员工在5月19日询问其“试用期三个月已经过了，二建证书和社保公积金什么时候转过来”，巨洲建筑公司主张***考核不合格缺乏依据，本院不予采信。 关于加班费一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。***提交了考勤记录，巨洲建筑公司认可考勤记录的真实性，其虽然主张该考勤记录并非最终版，但其并未就此提交相反证据，故本院对该考勤记录的真实性予以确认。巨洲建筑公司主张***加班未履行审批手续故不应视为加班，但其并未提交相关制度依据，本院对其该项意见不予采信。一审法院核算的加班费数额正确，本院对此予以确认。 综上所述，巨洲建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京巨洲建筑装饰设计工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　　张　阳 二〇二三年三月二十七日 法官助理　　*** 法官助理　　张　清 书 记 员　　***