葫芦岛建交市政工程有限公司与葫芦岛红日建筑工程有限公司、葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽14民终1565号 上诉人（原审被告）：葫芦岛建交市政工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区化工街0124工会活动中心3、4层。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1986年12月2日生，汉族，该公司职员，住葫芦岛市龙港区。 委托诉讼代理人：***，辽宁朗元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葫芦岛红日建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市龙港区锦葫路127-11号楼1**601。 法定代表人：于英，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，1971年2月17生，满族，该公司职员，住葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人：**，辽宁大鸣律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司，住所地葫芦岛市连山区群英路13号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，1982年2月4日生，汉族，该公司法务，现住葫芦岛市连山区。 上诉人葫芦岛建交市政工程有限公司(以下简称“建交市政”)因与被上诉人葫芦岛红日建筑工程有限公司(以下简称“红日公司”)、葫芦岛市城市建设项目管理有限公司(以下简称“项目公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院(2022)辽1402民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建交市政上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回红日公司的诉讼请求，或将本案发回重审。2.由红日公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定诉争《联合施工合同》无效，存在事实认定错误。一审判决认为，“建交市政将从项目公司承包的工程的一部分分包给红日公司，红日公司与建交市政就此签订的《联合施工合同》无效”。但根据合同法第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条第三款也规定：“本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为”。由此可见，建筑领域中分包是合法的，是合法行为，并不是违法行为。建交市政将诉争工程的一部分分包给具有施工资质的红日公司，属于分包的合法行为，并不违反法律、行政法规效力性强制规定，故诉争的《联合施工合同》应为有效。二、案涉《审计报告》不能作为认定工程价款的依据，一审判决证据采信存在错误。1.《辽宁省建设工程造价管理办法》第二十九条规定：“进行审计或者财政审查的建设工程项目，应当依照国家和省有关规定实施审计或者审查，接受审计监督和财政监督”。本案中，《联合施工合同》明确约定：“最终结算金额必须与业主指定的政府部门或者社会审计单位审定金额为准，最终承包结算根据审定的最终结算金额，按照合同第三条的相应规定办理”。由此可知，建交市政与红日公司明确了接受审计单位对工程建设单位进行审计的行政监督行为，结算金额应当依据审计单位最终审定金额确定。审计单位正在对工程进行审计，虽形成初步审计结果，但因各单位均对初步审计结果提出异议，最终的审计报告并未出具。2.红日公司提供的审计报告初步确定建交市政与项目公司之间的工程价款，并不当然约束建交市政与红日公司。3.红日公司所完成的工程产值与审计报告确定的工程产值并不相符，相差悬殊。在案涉工程施工工程中，红日公司并没有提供材料，所用材料均为建交市政提供。同时，关于人工费部分也存在类似情况。在初步审计报告中，因为审计部门对应的审计对象是建交市政与项目公司，所以审计部门将材料费及人工费均作为建交市政工程款的组成部分列为总价款，并没有将红日公司具体完成产值对应工程价款单独列明。但一审判决却将初步审计报告确定的产值对应工程价款全部认定为红日公司应得到的工程价款，故一审判决证据采信错误。三、案涉工程价款付款条件尚未成就，一审法院判决向红日公司支付工程款缺乏合同依据，剥夺了建交市政的期限利益。《联合施工合同》约定：“甲方（建交市政）收到业主(项目公司)的工程款后，乙方(红日公司)向甲方(建交市政)提供不低于计量金额的正式成本发票及相关纳税凭证后，甲方(建交市政)扣除相应费用，余款拨付给乙方(红日公司)”。该约定属于附条件的约定，条件成就时具有法律效力。也就是说，建交市政在与红日公司根据最终的审定金额确定最终承包结算金额后，建交市政只有在同时满足已经收到项目公司付款和红日公司已经向建交市政提供不低于计量金额的正式成本发票及相关纳税凭证后，才产生向红日公司的付款义务。目前，最终的审定金额尚不能确定，项目公司也没有向建交市政付款。因为尚未达到约定的付款条件，所以建交市政没有向红日公司付款的义务。 红日公司辩称，1.涉案联合施工合同为无效合同。首先，建交市政与项目公司签订的承包合同中明确约定建交市政不得将其承包的工程对外分包。一审庭审中，建交市政也没有提供项目公司允许其将承包的工程对外分包的相关证据。其次，根据建筑法第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第三，红日公司从未以自己的名义出现过，实际上建交市政在红日公司的建筑施工过程中没有任何投入，只是收取项目管理费。2.关于涉案审计报告能否作为本案认定事实的依据及涉案工程款付款条件是否成就。首先，该审计报告是终审报告，应当作为认定事实的证据。其次，假如该报告不是终审报告，红日公司施工的工程自2019年交付使用至今已近三年，发包单位项目公司和建交市政对涉案工程久拖不审，并以此作为拒付工程款理由，显然侵害了红日公司的合法利益。3.联合施工合同明确约定，工程款结算以政府审计为准，建交市政上诉所称的审计报告并不当然约束建交市政与红日公司的理由不成立。4.在一审庭审中，建交市政没有提供任何证据证明涉案工程施工过程中，红日公司没有提供材料，所用的材料均为建交市政公司提供。故建交市政主张涉案工程所有材料皆由其提供的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审判决。 项目公司辩称，项目施工合同证明我公司与红日公司没有合同关系，不应作为本案的被告。我公司是住建局下属单位，是受住建局的领导和管理，本案工程为政府重点民生工程，该工程由财政拨款，工程款由财政最终结算并支付。请求驳回一审中我公司承担的连带责任。 红日公司向一审法院起诉请求：1.建交市政立即偿还所欠工程价款5355479.82元，并支付自2019年11月30日(工程竣工日)起至实际给付之日止利息(利息：以5355479.82元为基数按同期贷款市场报价利率计算)；2.项目公司在未给付工程价款范围内承担连带给付责任；3.建交市政向红日公司支付违约金455078.33元；4.本案诉讼费由建交市政、项目公司承担。 一审法院认定事实：华建市政于2019年9月25日变更为建交市政。2019年6月28日，葫芦岛市住房和城乡建设局印发关于葫芦岛市连山河、五里河、茨山河综合治理一期工程的通知，通知中载明：“连山河、五里河、茨山河是流经葫芦岛市城区的主要河流，为改善河流水体质量，满足环保要求，增设河道配套设施，提升整体人居环境，2018年葫芦岛市委、市政府将葫芦岛市“三河”治理一期工程列为重点民生工程，由我局组织实施。经研究，决定由项目公司作为项目主体，具体实施项目。”此间，项目公司作为发包人，与华建市政签订建设工程施工合同，项目公司将葫芦岛市连山河、五里河、茨山河综合治理一期工程(连山河)施工承包给华建市政，合同约定：“工程名称：葫芦岛市连山河、五里河、茨山河综合治理一期工程(连山河)施工，工程地点：葫芦岛市连山河，资金来源：财政，工程内容：连山河河道护岸修复工程，***淤(含垃圾)，截污纳管工程等，工程承包范围：详见施工图纸范围及工程量清单所含内容。签约合同价为：人民币叁仟叁佰捌拾万元零柒仟贰佰陆拾伍元肆角壹分(￥33807265.41元)，合同价格形式：固定单价合同”，该合同关于工程进度款支付条款中约定：“合同签订后，每月25日提报进度款申请，经审核后按工程形象进度的70%拨付工程进度款，工程竣工验收合格后按合同总额的50%拨付进度款，第二年拨付至工程价款总额的80%，第三年拨付至工程价款总额的97%，余下的3%作为质保金。”2019年5月14日，华建市政作为甲方(发包方)，红日公司作为乙方(承包方)，双方签订《联合施工合同》，合同载明：“甲方承接了葫芦岛市连山河、五里河、茨山河综合治理一期工程(连山河)施工工程施工任务，为确保该工程建设的顺利实施，乙方在全面接受本工程招标文件及其修改补遗、承诺和甲方与业主签订的建设工程施工合同的前提下，愿意承担此工程《工程量清单》中全部工程施工内容，为明确甲乙双方的权利、义务和责任，经双方协商一致，双方于2019年5月14日达成如下合同条款，以资共同遵守。”合同约定：“工程名称：葫芦岛市连山河、五里河、茨山河综合治理一期工程(连山河)施工，工程地点：葫芦岛市连山河，业主：葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司。”合同第三条关于承包合同价款条款约定：“1.承包方式：本工程为固定单价合同。甲方按总合同金额(最终工程造价以最后结算为准)提取15%管理费(不含按照当地税务机关要求缴纳的各项税费，并需根据工程特点分匹人材机项目成本，向甲方提供对应的成本发票)，管理费的收取：按业主付工程款时同比例扣除。2.承包合同价款：按甲方与该项目业主的结算价作为该乙方承包合同价，包干使用。除本合同另有约定之外，任何一方不得以任何理由要求修改。该价格已包括为完成该合同中规定的全部工作内容和服务所需的全部人工费、材料费、机械费及其他所有有关的费用和税金。乙方所承包范围内的工程项目所有的工程营业税、城市建设维护费和教育费附加等一切税费均由乙方承担。3.工程结算：(1)实际结算支付以乙方实际完成并经监理和业主最终审批的工程量实际计量数量为准，实行甲方验工计价制度(由甲方人员现场核实)。4.计量支付：(1)乙方负责完成计量支付基础资料，配合甲方进行计量支付工作；甲方根据乙方提供的基础资料向业主申报工程进度款。甲方根据乙方实际完成并经监理和业主最终审批的工程内容，并按照甲方与业主签订的合同要求扣除相应的质保金和其他扣款后，对乙方办理中间计量；(2)甲方按照《工程量清单》中所列子目对乙方进行计量支付和结算(包含变更项目)，同时必须遵循的原则为：甲方对乙方的计量工程量不超过乙方实际完成并经监理和业主最终审批的工程量；甲方对乙方的计量支付单价不超过业主对甲方计量支付单价，甲方对乙方工程款支付金额不超过业主对甲方支付金额，甲方对乙方的结算金额不超过业主对甲方结算金额。(3)计量支付时间：甲方收到业主的工程款后，乙方向甲方提供不低于计量金额的正式成本发票及相关纳税凭证后，甲方扣除相应费用，余款拨付给乙方；(4)优质优价奖罚金额和日常巡查等其他奖罚金额由乙方承担。”在该合同的违约责任条款中，**了八种情况，并约定如乙方存在这八种情况之一，甲方有权收缴乙方提交的全部管理费，乙方应无条件立即退场，并无权要求支付任何附加费用，乙方除赔偿由此给甲方造成的一切经济损失外，应按照工程总价的5%向甲方支付违约金等等。合同中关于变更、**与结算条款中约定：“1.本项目无任何形式的**。2.乙方变更任何工作内容，应按照甲方与业主签订的合同中有关规定进行，变更项目及金额以监理、业主审批并经审计单位最终审定金额为准，同时执行合同第三条的相应规定。所有变更沟通协调和资料的编制均由乙方完成，甲方仅负责配合申报，甲方对变更是否成功不承担任何责任；同时，乙方保证不向甲方进行任何形式的**。3.工程完工后，乙方协助甲方与业主办理工程结算，待结算完成后，甲乙双方办理初步的工程承包结算。最终结算金额必须以业主指定的政府部门或社会审计单位审定金额为准，最终承包结算根据审定的最终结算金额，按照合同第三条的相关规定办理。”红日公司按约定完成了案涉工程即二工区的施工，案涉工程于2019年11月30日经竣工验收合格交付，红日公司、项目公司、华建市政及监理单位和设计单位在竣工验收证书上加盖公章，案外人中环建(北京)工程管理有限公司作为邀请单位在该证书上加盖公章。2021年6月21日，经项目公司委托的中环建(北京)工程管理有限公司对华建市政、辽宁省海德水利建筑工程有限公司编制的葫芦岛市连山河、五里河、茨山河综合治理一期工程(连山河)施工工程竣工结算进行审核后作出工程结算审核报告，结论为：送审结算金额58649473.52元，审核结算金额43304798.2元，核减金额-15344675.32元，其中红日公司施工的二工区审核结算金额为8937618.84元。该工程结算审核报告中的工程结算审核定案表中，项目公司作为委托单位加盖公章，华建市政作为施工单位加盖公章并签字，辽宁省海德水利建筑工程有限公司作为施工单位加盖公章。该结算审核报告中还有措施项及零星工程费用710607.98元，因该工程为包括红日公司在内的四家公司共同施工，红日公司施工的部分应得措施项及零星工程费用为163947.8元。以上两项合计，红日公司施工的工程款为9101566.64元。建交市政即原华建市政分五次给付红日公司工程款合计3746086.82元，其中2019年9月12日给付900000元、2020年1月23日给付900000元、2020年4月2日给付450000元、2020年5月12日给付1200000元、2020年10月20日给付296086.82元，以上工程款均由项目公司给付建交市政或原华建市政，由建交市政即原华建市政给付红日公司，尚欠红日公司工程款5355479.82元。红日公司已为建交市政提供了金额为4434842.79元的发票。庭审中，建交市政称第二次审计没有出来，项目公司大约还欠其1000多万元工程款，包括红日公司的款项，项目公司对欠款数额未提出异议。 一审法院认为，建交市政将从项目公司承包的工程的一部分分包给红日公司，红日公司与建交市政就此签订的《联合施工合同》无效。该合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付，故红日公司可主张工程价款。政府部门审计是国家对建设单位的一种行政监督，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为认定事实、法院判决的依据。红日公司与建交市政签订的《联合施工合同》中约定“最终结算金额必须以业主(项目公司)指定的政府或社会审计单位审定金额为准”，而案涉工程的价款已经业主即项目公司委托中环建(北京)工程管理有限公司作出工程结算审核报告，建交市政亦盖章确认，故该报告可以作为结算工程款的依据，应在该报告出具后按该报告的结论向红日公司结算工程款。关于开具发票问题，《联合施工合同》约定，建交市政收到项目公司的工程款后，红日公司向建交市政提供不低于计量金额的正式成本发票及相关纳税凭证后，建交市政扣除相关费用，余款拨付给红日公司，而红日公司已得的工程款已向建交市政开具发票，除此之外项目公司未再给付建交市政案涉工程工程款，故红日公司现在暂无开具发票的义务，建交市政不应以此作为拒付工程款的理由。而待建交市政付款后，如红日公司不开具发票，建交市政可另行主张权利。在审核报告出具后即应给付红日公司工程款，其未给付应从此时向红日公司支付迟延给付工程款利息，即从2021年6月22日开始计付工程款利息，对红日公司要求建交市政从2019年11月30日起支付利息并支付违约金455078.33元不予支持。项目公司作为案涉工程的发包方，其除了给付了红日公司已得的案涉工程工程款后，剩余工程款未给付，尚欠建交市政工程款，且其亦未按《建设工程施工合同》的约定在三年给付工程款，应在欠付工程款范围内对红日公司承担给付责任。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，判决：一、葫芦岛建交市政工程有限公司于本判决生效后二十日内给付葫芦岛红日建筑工程有限公司工程款5355479.82元，同时以5355479.82元为基数，自2021年6月22日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向葫芦岛红日建筑工程有限公司支付利息，至工程款付清之日止。二、葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司在欠付葫芦岛建交市政工程有限公司工程款范围内对上述款项向葫芦岛红日建筑工程有限公司承担给付责任。三、驳回葫芦岛红日建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49288元，葫芦岛红日建筑工程有限公司已预交，由葫芦岛建交市政工程有限公司负担49288元，葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司在欠付葫芦岛建交市政工程有限公司工程款范围承担给付责任，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市连山区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由葫芦岛红日建筑工程有限公司负担0元，应予退还49288元。保全费5000元，由葫芦岛建交市政工程有限公司承担，葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司在欠付葫芦岛建交市政工程有限公司工程款范围承担给付责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经葫芦岛市审计服务中心委托葫芦岛市浦华项目管理咨询有限公司对葫芦岛市连山河、五里河、茨山河综合治理一期工程(连山河)施工结算进行二审审核，2021年12月21日，葫芦岛市浦华项目管理咨询有限公司作出结审报字PHZJ[2021]第02-041号审核报告，审核结果为：送审结算金额43304798.2元，审核结算金额41481375.36元，核减金额1823422.84元，葫芦岛市连山河、五里河、茨山河综合治理一期工程(连山河)施工结算审定值为41481375.36元，其中红日公司施工的二工区审定金额为8619815.27元，措施项及零星工程费用审定金额为198684.92元，因该工程为包括红日公司在内的四家公司共同施工，红日公司施工的部分应得措施项及零星工程费用为49671.23元。红日公司施工工程审定金额共计8669486.5元。建交市政和红日公司对上述审定金额予以确认。建交市政于2022年1月28日给付红日公司工程款50万元，建交市政共计给付红日公司工程款合计4246086.82元，建交市政与红日公司对上述已给付工程款数额予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，建交市政将从项目公司承包的全部工程分成四个工区，以联合施工的名义分别转包给红日公司及其他单位施工，故红日公司与建交市政就此签订的《联合施工合同》无效。建交市政上诉主张联合施工合同有效，于法无据，本院不予支持。关于工程款数额如何确定问题。红日公司与建交市政签订的《联合施工合同》中约定“最终结算金额必须以业主(项目公司)指定的政府或社会审计单位审定金额为准”，涉案工程经葫芦岛市审计服务中心委托葫芦岛市浦华项目管理咨询有限公司对施工结算进行二审审核，经二审审核红日公司已完成的施工工程审定金额共计8669486.5元。建交市政和红日公司对上述施工审定金额均无异议，本院依法予以确认。建交市政共计给付红日公司工程款合计4246086.82元，建交市政与红日公司对上述已给付工程款数额亦均无异议，本院亦依法予以确认。故建交市政尚欠红日公司工程款4423399.68元未给付，建交市政应予给付。因二次审核报告作出时间为2021年12月21日，故建交市政给付拖欠工程款利息时间应从2021年12月21日开始计算。关于建交市政上诉主张付款条件未成就，因涉案工程款项已经审计部门二次审定，且建交市政已给付工程款红日公司均已出具发票，故建交市政该上诉主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于管理费问题，建交市政在一审答辩中没有提出此项抗辩，一审判决对建交市政是否存在管理行为亦未进行认定，且建交市政在上诉状中亦未提出管理费问题，红日公司在二审中明确表示不同意给付管理费，故对此管理费问题本案不予处理。 综上所述，建交市政的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销葫芦岛市连山区人民法院(2022)辽1402民初18号民事判决； 二、葫芦岛建交市政工程有限公司于本判决生效后二十日内给付葫芦岛红日建筑工程有限公司工程款4423399.68元，同时以4423399.68元为基数，自2021年12月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向葫芦岛红日建筑工程有限公司支付利息，至工程款付清之日止； 三、葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司在欠付葫芦岛建交市政工程有限公司工程款范围内对上述款项向葫芦岛红日建筑工程有限公司承担给付责任； 四、驳回葫芦岛红日建筑工程有限公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费49288元，葫芦岛红日建筑工程有限公司已预交，由葫芦岛建交市政工程有限公司负担37523元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市连山区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由葫芦岛红日建筑工程有限公司负担11765元，应予退还37523元。保全费5000元，由葫芦岛建交市政工程有限公司负担。二审案件受理费49288元，葫芦岛建交市政工程有限公司已预交，由葫芦岛建交市政工程有限公司负担37523元，应予退还11765元；由葫芦岛红日建筑工程有限公司负担11765元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月十五日 书记员　　*** 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……