葫芦岛建交市政工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽14民终2676号 上诉人（原审被告）：葫芦岛建交市政工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区化工街0124工会活动中心3、4层。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**，系辽宁朗元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月21日生，汉族，工人，现住葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人：***，系葫芦岛市连山区盛元法律服务所法律工作者。 上诉人葫芦岛建交市政工程有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服连山区人民法院（2022）辽1402民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 葫芦岛建交市政工程有限公司上诉请求：1.撤销葫芦岛市连山区人民法院(2022)辽1402民初1981号民事判决，依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求或将本案发回重审；2.由被上诉人***承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：诉争工程为财政拨款项目，工程尚在结算中，总造价尚未确定，原审判决认定事实不当。2018年9月20日，上诉人与葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司(以下简称“项目公司”)签订《建设工程施工合同》。约定由上诉人承建项目公司发包的葫芦岛市2018年老旧小区供热管网改造工程一标段，资金来源为财政拨款。诉争合同中明确约定：“本工程在甲方(市政公司、上诉人)未与业主(案外人项目公司)结算情况下，乙方(原审原告、被上诉人)不得以任何理由或通过法律手段要求单方面与甲方提前办理结算；乙方不得以任何理由或者通过法律手段超出业主对甲方的付款比例，向甲方索要工程尾款。必须待甲方与业主结算完成后，才能办理甲乙双方的分包结算；必须待业主给付工程尾款后，乙方才能按比例向甲方申请支付工程尾款”根据该约定，上诉人与被上诉人之间结算金额，须待项目公司对葫芦岛市2018年老旧小区供热管网改造工程一标段审计完毕后，由双方进行分包结算才能确定。目前，工程总造价尚在审计当中，上诉人与被上诉人之间之间亦未进行分包结算，双方之间的工程款总额尚不能确定。故原审判决证据采信不当，认定事实错误。剩余款项支付条件未成就，上诉人没有付款义务，原审判决适用法律错误。《民法典》第一百五十八条(原《民法总则》第一百五十八条)规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外”。诉争合同约定：“甲方对乙方的付款(包括进度款、结算尾款、质保金)以甲方收到业主支付的相应款项为前提条件”；“在甲方向乙方支付工程款前，乙方应当提供符合甲方要求的发票”。即，项目公司向答辩人付款是上诉人向原告付款的前提条件之一。目前，项目公司未向上诉人支付剩余的工程款，故上诉人向被上诉人支付剩余工程款的条件未成就。原审法律将诉争合同中约定的附条件认定为约定不明的履行期限，适用法律不当。上诉人没有迟延付款等违约行为，不应支付利息及违约金。因工程造价尚不能确定，项目公司未向市政公司支付剩余工程款，本案双方尚未就分包工程进行结算，上诉人的付款条件未成就，上诉人不存在迟延付款的违约行为，亦不应承担违约责任。为维护上诉人合法权益，恳请法院依法支持上诉人的上诉请求。 ***答辩称：一审判决正确，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：要求被告给付拖欠工程款713438.52元，并以713438.52元为基数，从2020年1月1日起按相关法律规律向我支付利息，至工程款付清之日止，由被告承担诉讼费用。 一审法院查明事实：被告曾用名为葫芦岛华建市政工程有限公司。案外人葫芦岛城市建设工程项目管理有限公司对葫芦岛市2018年老旧小区供热管网改造工程一标段的部分工程进行招标，投标总价为1973938.20元，其中葫芦岛市滨河小区及市供暖处部分区域一、二次供热管网改造工程（连山大街供热站）金额为1901407.73元，签证单金额为72530.47元，税金为156996.97元。2018年，被告（甲方）将上述工程承包后分包给原告（乙方），双方签订《工程劳务分包合同》，载明：“工程名称：葫芦岛市2018年老旧小区供热管网改造工程一标段；工程内容：连山大街换热站二环小区网管道铺设、阀门安装及沟槽挖填、阀门井的砌筑、破除路面恢复、余土外运；以上主要施工内容以对应的施工蓝图及清单工作内容为准。承包范围：连山大街换热站施工蓝图平面图（一）及清单工作内容；承包方式：包工不包料，主材甲供，除甲供材料以外的一切机械、辅材及耗材、施工协调、以及施工所必须的符合要求的措施等均为乙方负责承担（含打压试压的所有费用）。开工日期：2018年8月29日；竣工日期：2018年10月25日。合同价款：本合同价款以工程决算审计金额为准。工程价款的拨付和结算：1、甲方对乙方的付款（包括进度款、结算尾款、质保金）以甲方收到业主支付的相应款项为前提条件。因业主未支付相应款项而导致甲***向乙方付款的，乙方应保证仍有连续施工3个月以上的能力。3、乙方每月25日前向甲方报送当月已完工程统计报表及分包工程进度款申请表，按照甲方分包款审批程序报批后，按已完进度款（经业主审定）的85%（不得超过甲方与业主签订的合同进度款比例）办理支付手续，甲方根据业主拨款情况拨付工进度款给乙方。4、工程竣工后，乙方应自竣工后30日内按甲方要求提供完成的工程竣工资料、竣工图和竣工结算书，否则不予办理工程结算。由于乙方不能及时提供竣工资料和竣工结算资料而造成的后果由乙方负责。5、工程竣工后，甲方与业主方办理完结算并收到业主工程尾款后，除留质保金5%外，甲方一次支付乙方应得余款，待缺陷责任期满且甲方收到业主退还的质保金后5个工作日内无息付清。6、甲方应将合同价款支付至合同协议书中约定的乙方账户。在甲方向乙方支付工程款前，乙方应当提供符合甲方要求的发票。甲方与业主方办理完结算并收到业主工程尾款后，除留质保金外，甲方一次性支付乙方应得余款，待缺陷责任期满且甲方收到业主兑换的质保金后5个工作日内无息付清。7、甲方应将合同价款支付至合同协议书中约定的乙方账户。在甲方向乙方支付工程款前，乙方需向甲方按实际提供合法的增值税专用发票。8、甲方按照工程决算审计金额收取8%服务费（不含按照当地税务机关要求缴纳的各项税费，并根据工程特点分匹人材机项目成本，向甲方提供对应的成本发票），服务费的收取：按照业主付工程款时同比例扣除……违约责任与仲裁：第十二条违约责任与仲裁7、本工程在甲方未与业主结算的情况下，乙方不得以任何理由或通过法律手段要求单方面与甲方提前办理结算；乙方不得以任何理由或通过法律手段超出业主对甲方的付款比例，向甲方索要工程尾款。必须待甲方与业主结算完成后，才能办理甲乙双方的分包结算；必须待业主给付工程尾款后，乙方才能按比例向甲方申请支付工程尾款……”合同签订后，原告开始对案涉工程进行施工，施工过程中原告自购了部分材料，2018年10月，原告将案涉工程施工完毕，并经验收合格交付使用。2018年至2019年，原告向被告开具了部分发票，发票金额合计为1640146.66元，被告分次给付原告部分工程款共计945587.65元。2021年6月15日，案外人中大嘉信项目管理有限公司受案外人葫芦岛城市建设工程项目管理有限公司所托，对“葫芦岛市滨河小区及市供暖处部分区域一、二次供热管网改造工程”进行结算审计，并作出《关于“葫芦岛市滨河小区及市供暖处部分区域一、二次供热管网改造工程”项目的审核说明》，审查结果为：“报审金额：2731351.33元；审定金额：1973938.2元；审减金额757413.13元”，该审核说明上加盖了被告公司公章。本案中，原告要求被告给付其欠付工程款的数额，系上述审核说明中审定的金额减去被告已付原告的工程款数额并减去税金和管理费的数额，其中税金为156996.97元，管理费（服务费）经计算为157915.06元，被告尚欠原告工程款数额为1973938.20元-945587.65元-156996.97元-157915.06元=713438.52元。被告在庭审中称，整个工程的审计没有完成，原告提供的只是审核说明，不是最终的审核报告，按合同约定，必须由被告与业主结算完成后才能办理原告的结算，原、被告没有形成最终的结算，原告提供的证据不能确定其主张的金额，现在没有达到付款条件。庭审中，原告表示同意为被告开具足额的增值税专用发票。 一审法院认为，被告将其从案外人葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司处承包的工程分包给无相应资质的原告，原告与被告就此签订的《工程劳务分包合同》无效。该合同虽然无效，但案涉工程已经验收合格并交付使用，故原告可参照合同约定主张工程价款。关于被告辩称的尚未达到付款条件问题，单就原告与被告签订的《工程劳务分包合同》中约定的“必须待甲方与业主结算完成后，才能办理甲乙双方的分包结算；必须待业主给付工程尾款后，乙方才能按比例向甲方申请支付工程尾款”，该约定不属于附条件的约定，也不属于附期限的约定，而是对履行期限的约定，即对给付工程款期限的约定，业主何时给付工程款、能否给付工程款均具有不确定性，故该约定是履行期限约定不明，根据法律规定，履行期限约定不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间。案涉工程已经竣工并交付使用多年，且此间案外人葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司委托中大嘉信项目管理有限公司对由原告施工的案涉工程部分于2021年6月15日进行了结算审核，被告对该审核说明进行**确认，该审核说明应作为结算工程款的依据，被告应在该审核说明出具后的合理准备期限给付原告工程款，该准备期限届定为三个月为宜，即应于2021年9月15日给付工程款，逾期未给付应承担迟延给付的违约责任，即按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息。虽然合同还约定被告向原告支付工程款前，原告需向被告按实际提供合法的增值税发票，但是现在原告同意开具发票，而被告拒绝付款，故此点约定不应作为被告拒付工程款的理由，开具发票是原告的合同义务，亦是法定义务，故其应先行为被告开具足额的增值税专用发票后，即在开具剩余的18879.51元的增值税专用发票后，被告再给付原告工程款。原告已为被告开具价值1640146.66元的增值税发票，除去服务费（管理费）157915.06元及税金156996.97元，还应开具金额为18879.51元的增值税发票。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决： 原告***于本判决生效后二十日内为被告葫芦岛建交市政工程有限公司开具金额为18879.51元的增值税发票，原告***为被告葫芦岛建交市政工程有限公司开具发票后二十日内被告葫芦岛建交市政工程有限公司给付原告***工程款713438.52元，同时以713438.52元为基数，自2021年9月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向原告支付利息，至工程款付清之日止。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10934.00元，原告***已预交，由被告葫芦岛建交市政工程有限公司负担10934.00元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市连山区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告***负担0元，应予退还10934.00元。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，案涉工程已经竣工并交付使用多年，且此间案外人葫芦岛市城市建设工程项目管理有限公司委托中大嘉信项目管理有限公司对由***施工的案涉工程，于2021年6月15日进行了结算审核，葫芦岛建交市政工程有限公司对该审核说明进行**确认，该审核说明应作为结算工程款的依据，葫芦岛建交市政工程有限公司应在该审核说明出具后的合理准备期限给付***工程款。关于《工程劳务分包合同》中给付工程的约定是附期限或附条件问题。本院认为，虽然合同中约定“必须待甲方与业主结算完成后，才能办理甲乙双方的分包结算；必须待业主给付工程尾款后，乙方才能按比例向甲方申请支付工程尾款”，但该约定不属于附条件的约定，也不属于附期限的约定，而是对履行期限的约定，即对给付工程款期限的约定。该约定以业主给付工程款为履行期限，但业主何时给付工程款、能否给付工程款均具有不确定性，故该约定属履行期限约定不明。根据法律规定，履行期限约定不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间。故一审法院判定，葫芦岛建交市政工程有限公司应于2021年9月15日给付工程款，逾期未给付应承担迟延给付的违约责任，并无不当。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10934元；由葫芦岛建交市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十二日 书记员　　王　宁 本判决书援引的相关法律条款: 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。