佛山市南海兴业混凝土有限公司与某某、广东兴业路桥工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终8273号

上诉人（原审被告）：佛山市南海兴业混凝土有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。

法定代表人：周顺镇。

委托诉讼代理人：赵小军，广东坚信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年3月7日出生，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：刘俊峰，广东信广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨珊，广东信广律师事务所实习律师。

原审被告：广东兴业路桥工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。

法定代表人：林啟兴。

原审被告：佛山市南海红高投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：周燕玲。

上诉人佛山市南海兴业混凝土有限公司（以下简称混凝土公司）因与被上诉人***、原审被告广东兴业路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）、佛山市南海红高投资有限公司（以下简称红高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初22050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

混凝土公司上诉请求：1.依法撤销佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初22050号民事判决，并依法改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，从而导致错误判决。(一)混凝土公司不是本案的适格被告，一审判决认定混凝土公司将涉案工程发包给***并判决混凝土公司承担责任是错误的。1.混凝土公司不是***所主张的建设工程施工合同的相对人，也不是该施工合同实际履行人，双方不存在合同关系。混凝土公司与***不存在工程分包合同关系，与路桥公司亦不存在工程分包合同关系，***的主张缺乏充分证据予以证明。***提交证据《CFG桩最终结算单》不是混凝土公司出具并确认的，也不是混凝土公司授权签署的。林某娜曾经是混凝土公司的员工，已于2013年8月份离职，混凝土公司不清楚林某娜在《CFG桩最终结算单》上备注2014年1月28日付款5万元的情况，当时林某娜已不是混凝土公司的员工，对其真实性无法确认，混凝土公司从未授权林某娜签署付款情况，即使其签名是真实的，也与混凝土公司无关。周某花曾经是混凝土公司的员工，但周某花已于2018年9月份离职，混凝土公司亦不清楚周某花在《CFG桩最终结算单》上备注2012年10月15日付款10万元、2013年9月18日付款5万元、2016年2月5日付款5万元的情况，对其真实性无法确认，混凝土公司从未授权周某花签署付款及欠款情况，即使其签名是真实的，也与混凝土公司无关。在《CFG桩最终结算单》上签名的项目经理、施工员、复核等人不是混凝土公司聘请的，也不是混凝土公司授权签署的，与混凝土公司并不构成委托代理关系，其履行的不是职务行为，也不构成表见代理，本案与混凝土公司无关。2.从合同履行行为来看，***没有证据证明混凝土公司是付款义务人，也没有证据证明混凝土公司向其支付工程款。***提交的交通银行转账记录，与混凝土公司完全没有关系，不足以证明该款项是混凝土公司支付的，更不足以证明混凝土公司与其之间存在建设工程施工合同关系。3.《CFG桩最终结算单》上显示的发包单位、分包单位均与***无关，***主张混凝土公司将工程分包给其施工，既没有证据，又不符合建设工程领域交易惯例。4.根据合同相对性原理，合同的权利、义务应由合同相对方享有、承担，混凝土公司不是涉案合同的相对方，就不须履行付款义务，因此***诉请混凝土公司承担付款责任缺乏事实和法律依据。(二)一审法院没有查明涉案工程由谁发包给混凝土公司施工，在没有查明混凝土公司是涉案工程分包方的情况下，错误认定混凝土公司将涉案工程分包给***施工。总承包方路桥公司在一审时提交的答辩状并没有确认其将涉案工程分包给混凝土公司，亦没有证据证明。（2015）佛南法第1573号案、（2019）粤06民终4337号案判决没有查明路桥公司将涉案工程分包给混凝土公司，没有认定混凝土公司将涉案工程分包给***。在总包方都没有确认混凝土公司是分包方的情况下，一审法院仅凭案外人林某娜、周某花的付款备注行为就认定混凝土公司是涉案工程发包方，是错误的。(三)混凝土公司从未委托林某娜在《CFG桩最终结算单》备注付款，非委托代理行为，即使林某娜在《CFG桩最终结算单》上备注2014年1月28日付款5万元的情况是真实但当时林某娜已不是混凝土公司的员工，当然非职务代理行为，故其在该结算单上备注行为与混凝土公司无关，故一审判决认定其为职务行为，缺乏事实和法律依据。(四)混凝土公司从未委托周某花在《CFG桩最终结算单》备注付款及欠款，非委托代理行为；混凝土公司的经营范围为加工、销售混凝土，周某花曾在混凝土公司从事混凝土搅拌车统计岗位，其工作为统计搅拌车司机每天运输量，混凝土公司非涉案工程承包方，不可能委派周某花进行对账，周某花有可能是因亲戚或者朋友关系擅自代涉案工程某人或者在非上班时间被某人雇佣而签署备注行为，现实生活中一个人从事多份工作、多份专职或者多份兼职或者一份专职与多份兼职，系个人行为，而非混凝土公司委派其履行职务代理行为，故其在该结算单上备注的行为后果应由雇佣单位(或个人)或者实际分包工程给***有单位(或个人)承担，而非混凝土公司承担责任。(五)根据生效的(2019)粤06民终4337号《民事判决书》，对于***二审期间提交的“证据3交通银行转账记录三张”，佛山市中级人民法院经审查，认定该案中“***提交的证据3不能证明案外人应X五金经营部、和钊信化工商行代***收取涉案工程款，本院对***主张的证明内容不予采信”，但一审法院完全忽视该生效判决认定的事实，采信该证据，显然是错误的。(六)一审查明“2011年8月1日，混凝土公司的股东由路桥公司、另一案外人公司变更为林某仪、林某发”，这事实与是否应由混凝土公司承担责任完全没有关联性。二、一审法院有一份证据不提交给混凝土公司进行质证，程序违法。一审判决第8页“……本院依法从本院(2015)佛南法民三初字第1573号案卷宗调取了红高公司出具的《证明》复印件一份，并依法组织当事人进行质证。”但实际上一审法院并没将该证据在法庭上出示，也没有交给混凝土公司进行质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定、第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证……”的规定与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第三款“人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见”的规定，其程序违法。三、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，***应当承担举证不能的后果。综上所述，混凝土公司认为一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决或依法改判，支持混凝土公司的上诉请求。

***辩称：1.周某花、林某娜为混凝土公司的财务人员，两人在《CFG桩最终结算单》上的签名属于职务行为。***持《CFG桩最终结算单》多次前往混凝土公司收取工程款，周某花、林某娜在混凝土公司的办公场所内向***交付付款银行支票，并签名确定工程欠款数额。周某花、林某娜为混凝土公司的财务人员，若未经混凝土公司授权，不可能擅自签名或付款。2.从周某花社保购买记录可以看到，周某花离开混凝土公司后，入职广东雅X实业投资有限公司。广东雅X实业投资有限公司与混凝土公司的股东均为林某发和林某仪，周某花目前仍是广东雅X实业投资有限公司的监事。从林某娜社保购买记录可以看到，林某娜离开混凝土公司后，入职佛山市南海区桂城企X建材经营部。佛山市南海区桂城企X建材经营部的投资经营者为混凝土公司的股东林某仪。以上证据说明周某花、林某娜与混凝土公司的关系非常密切，正常情况下不可能会做出损害混凝土公司利益的行为。周某花、林某娜目前仍为混凝土公司实际控股股东名下企业的员工，混凝土公司完全可以要求周某花、林某娜对《CFG桩最终结算单》的签名对账行为做出合理的解释。3.***与混凝土公司对账时间从2012年10月至2016年2月，跨度将近4年，对账时注明了每次还款的金额以及尚欠金额，正因为周某花、林某娜为混凝土公司的财务人员，所以对账时记录比较详细。《CFG桩最终结算单》同时由混凝土公司两位财务人员对账确认，不可能存在造假的可能性。4.除涉案工程项目对账时有接触外，***与周某花、林某娜无其他经济上及其他方面的往来，彼此之间并不熟悉。周某花、林某娜两人也不可能伙同***造假，侵害混凝土公司的利益。综上，混凝土公司的请求无事实、法律依据，请二审法院驳回上诉维持原判。

路桥公司经本院合法传唤未到庭，亦未发表答辩意见。

红高公司经本院合法传唤未到庭，亦未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.混凝土公司向***清偿拖欠的工程款279490元及逾期付款利息（逾期付款利息以应付工程款为本金，从2012年12月3日开始按年利率4.75%计算至实际清偿之日止）；2.路桥公司对第一项诉讼请求向***承担连带清偿责任；3.红高公司在尚欠路桥公司上述工程款范围内对第一项诉讼请求向***承担连带清偿责任；4.案件诉讼费由混凝土公司、路桥公司、红高公司承担。

一审法院认定事实：***持有一份《CFG桩最终结算单》，载明：工程名称为狮山镇红X高新产业基地配套道路一期工程及大榄涌整治工程BT项目工程；发包单位为路桥公司；分包单位为***；施工路段及项目为CFG桩结算单(二号路东段)北线施工；CFG桩施工完成工程量包括一号机施工2004根、总工程量19762米，二号机施工1699根、总工程量15536米，三号机施工664根、总工程量7545米，四号机施工636根、总工程量6777米，合计49620米(其中进度已付17309m)；计算式为数量(m)×每米单价(元/m)=合价(元)，49620×14.5=719490元；桩机中转费10000元；总计729490元；“附件：统计表(止2012年12月3日)”。《CFG桩最终结算单》落款项目经理、施工员处有签名字样，空白处手写备注了付款及欠款情况。备注的付款及欠款内容依次为：周某花备注2012年10月15日预付100000元、629490元未付并签名确认；案外人备注2013年2月6日付款200000元、429490元未付，其签名字样无法辨别姓名；周某花备注了2013年9月18日付款50000元、379490元未付并签名确认；林某娜备注了2014年1月28日付款50000元、279490元未付并签名确认；周某花备注2016年2月5日付款50000元、279490元未付并签名确认。

佛山市南海区人民法院于2018年11月12日受理***诉路桥公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2018)粤0605民初22934号]，***主张路桥公司将涉案工程分包给其施工，路桥公司应向***支付工程余款279490元及利息。佛山市南海区人民法院依法作出（2018)粤0605民初22934号民事判决，驳回***的诉讼请求。***不服上述判决，向本院提起上诉。本院审理后作出(2019)粤06民终4337号民事判决，认定路桥公司并非涉案建设工程施工合同的相对方，驳回上诉，维持原判。该判决于2019年7月16日发生法律效力。

另查明，周某花于2009年11月至2018年8月期间社会保险参保缴费证明中的单位为混凝土公司。林某娜于2012年10月至2013年8月期间社会保险参保缴费证明中的单位为混凝土公司。

又查明，2011年8月1日，混凝土公司的股东由路桥公司、另一案外公司变更为林某仪、林某发。

再查明，2015年12月8日，红高公司出具《证明》，载明：红高公司发包给路桥公司的工程，工程名称为红X高新产业基地配套道路一期工程及大榄涌整治工程BT项目，已经通过预验收，但未进行竣工验收，佛山市南海区财政局对该工程的结算审核工作尚未进行，更未有审核结果。佛山市南海区道路建设管理处作为监管单位在《证明》盖章并确认情况属实。

一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。***主张从混凝土公司处承接涉案工程且混凝土公司拖欠工程款249790元，并提交了《CFG桩最终结算单》予以证明。混凝土公司确认在《CFG桩最终结算单》签名的周某花、林某娜曾为其工作人员，但不确定两人签名是否真实，亦未授权两人签署结算单。《CFG桩最终结算单》显示周某花在混凝土公司任职期间多次签名确认已付及未付款项情况，混凝土公司未举证推翻周某花签名的真实性，亦未对此作出合理解释及就周某花的工作范围进行举证反驳，故一审法院认定周某花在《CFG桩最终结算单》签名确认对账情况属于职务行为，对***主张的上述事实予以确认，并对***诉请混凝土公司支付工程款279490元予以支持。《CFG桩最终结算单》反映涉案工程于2012年12月3日结算，混凝土公司在结算后即具有付款义务，***主张混凝土公司支付以279490元为本金从2012年12月3日起至实际清偿日止按年利率4.75%计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。

***提起（2018)粤0605民初22934号案诉讼，主张路桥公司系涉案工程的合同相对方并要求其支付工程款，案件中***以路桥公司与混凝土公司混同且路桥公司是涉案工程的总承包人为由，诉请路桥公司对混凝土公司上述债务承担连带清偿责任，***提起前后诉所依据的权利义务关系不同，不构成重复起诉，但***举证不足以证明路桥公司、混凝土公司存在混同，且无论路桥公司、混凝土公司就涉案工程的关系如何，路桥公司作为总承包人，其与***之间无直接合同关系，都无需对***债权承担清偿责任，因此***主张路桥公司对混凝土公司的上述债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

涉案工程为BT项目工程的一部分，无证据显示截止庭审辩论终结时红高公司仍对该BT项目享有权益及欠付路桥公司工程款，因此，对***诉请红高公司在欠付路桥公司工程款的范围内对案件债务承担连带清偿责任，一审法院不予支持。

路桥公司、红高公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、混凝土公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款279490元及以此为本金从2012年12月3日起至实际清偿日止按年利率4.75%计算的利息予***；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，案件受理费3612.94元（***已预交），由混凝土公司负担并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予***，一审法院不另收退。

二审期间，***提供混凝土公司企业机读档案登记资料、佛山市南海区桂城企X建材经营部和广东雅X实业投资有限公司企业信用信息公示报告，拟证明上述企业的股东互为关联，在《CFG桩最终结算单》上签名的周某花、林某娜现均在混凝土公司股东控制的企业工作。经质证，混凝土公司对上述证据的真实性予以确认，但认为上述证据与本案无关联；路桥公司、红高公司无到庭视为自愿放弃质证的权利，本院对***所提供证据的真实性予以确认。

二审期间，混凝土公司、路桥公司、红高公司均未向本院提交新证据。

经审理，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。

经查明，一审法院关于“***主张从混凝土公司处承接涉案工程且混凝土公司拖欠工程款249790元”的表述为笔误，应为“***主张从混凝土公司处承接涉案工程且混凝土公司拖欠工程款279490元”，本院对此予以纠正。另外，二审庭审中，混凝土公司对一审法院在另案中调取的红高公司于2015年出具的《证明》发表意见，认为该《证明》记载的内容与混凝土公司无关，未能证明路桥公司是否将案涉工程发包给混凝土公司，混凝土公司是否将案涉工程分包给***。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审主要争议焦点为：混凝土公司是否应支付涉案279490元工程款。下面对本院归纳的焦点予以评述。

首先，涉案工程系工程名称为狮山镇红X高新产业基地配套道路一期工程及大榄涌整治工程BT项目工程的一部分，该BT工程的发包人为红高公司，承包人为路桥公司。因《CFG桩最终结算单》上记载发包单位为路桥公司，***曾另案起诉，请求判令路桥公司向其支付工程款，案经一、二审法院审查后均驳回其相应诉讼请求，相关的（2018)粤0605民初22934号民事判决、（2019）粤06民终4337号民事判决已发生法律效力。本案一审判决并未判令红高公司向***支付涉案工程款279490元，***对一审判决并未提起上诉应视为服判，本院对上述判项径行维持。因此，路桥公司、红高公司对涉案279490元工程款不承担支付义务。

其次，《CFG桩最终结算单》中备注的付款及欠款内容依次为：周某花备注2012年10月15日预付100000元、629490元未付并签名确认；案外人备注2013年2月6日付款200000元、429490元未付，其签名字样无法辨别姓名；周某花备注了2013年9月18日付款50000元、379490元未付并签名确认；林某娜备注了2014年1月28日付款50000元、329490元未付并签名确认；周某花备注2016年2月5日付款50000元、279490元未付并签名确认。本院二审期间传唤周某花向其询问案件相关事实，经询问，周某花确认其在《CFG桩最终结算单》的签名及备注内容的真实性，并确认其当时为混凝土公司职员，但认为其在《CFG桩最终结算单》的签名及备注的行为代表的是路桥公司。本院认为，从《佛山市社会保险参保缴费证明》显示，在2009年11月至2018年8月期间，混凝土公司作为缴纳单位为周某花缴纳了社会保险，结合混凝土公司与周某花的陈述，应当认定混凝土公司与周某花在上述期间建立劳动关系。虽然混凝土公司与周某花均否认周某花在《CFG桩最终结算单》上签名及备注的行为并非其代表混凝土公司实施的职务行为，但结合周某花三次在《CFG桩最终结算单》上签名及备注，且备注的款项金额较大，其三次签名及备注的金额均能与该结算单中记载的其余款项相互印证。另外，路桥公司是整个BT项目的承包人，根据生活经验法则，如***与路桥公司直接进行结算，则相关财务手续应更加完善、严谨，分五个批次的支付记录应有单独对应的付款凭证，而不应全部记载于同一张《CFG桩最终结算单》中。此外，路桥公司在（2019）粤06民终4337号案件审理期间及一审期间均否认《CFG桩最终结算单》的签名及备注系其授权，亦否认签名人员是其职员。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院认为，在《CFG桩最终结算单》上关于对账内容的签名及备注系混凝土公司的职员代表该公司与***进行工程款结算的职务行为。因此，根据《CFG桩最终结算单》显示的对账内容，经核算，混凝土公司应向***支付工程款279490元及相应利息。一审判决处理正确，本院予以维持。

综上所述，混凝土公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5492.35元，由上诉人佛山市南海兴业混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　温万民

审 判 员　谢达辉

审 判 员　徐允贤

二〇二一年八月十日

法官助理　李和仪

书 记 员　赵敏琪