东某乐福国际生物科技有限公司与北京世源希达工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民事判决书 （2021）黑01民终10324号 上诉人（原审被告）：东某乐福国际生物科技有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市高新区。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：车某，女，1967年10月7日出生，汉族，住北京市朝阳区。 被上诉人（原审原告）：北京世源希达工程技术有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：***，男，1972年6月1日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 上诉人东某乐福国际生物科技有限公司（以下简称东某乐福公司）因与被上诉人北京世源希达工程技术有限公司（以下简称某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2021）黑0102民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。 东某乐福公司上诉请求：撤销一审判决，改判为双方进行工程量司法鉴定后东某乐福公司与某某据实进行结算。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2018年2月1日，东某乐福公司与某某签订净化机电安装施工承包合同，约定某某包工、包料、包竣工验收合格交钥匙工程，合同总价款3,600,000元。目前东某乐福公司已支付某某工程款10,582,768.69元，超付工程款11,454,455.81元。某某在东某乐福公司四楼实验室面积1153.5平方米，净化面积42平方米，实验区及辅助功能间面积640平方米未实际施工，且整个净化工程除尘系统未做的情况下，采取虚报、重报工程量，把本应由某某承担的材料款转嫁给东某乐福公司承担，致使工程款不减反增。一审法院置上述事实于不顾，在某某没有提供设计、施工、监理、建设确认的实际竣工图纸、工程量无从计算的情况下，仅以东某乐福公司并没有最终认可的一张所谓的三方表格，判决东某乐福公司支付某某1,524,191.74元工程款，属典型的认定事实不清。二、一审法院认定利息支付错误。本案至今某某未向东某乐福公司提交正式的竣工图纸和竣工结算报告，双方也没有共同骋请第三方进行审计并出具正式的竣工审计报告；某某至今也未能说明其在东某乐福公司取消四楼实际施工的情况下工程款不降反增的理由，更没有说明为何私自取消整个净化工程的除尘系统（该系统的取消给东某乐福公司造成极其严重的后果及重大损失），东某乐福公司之所以未支付某某剩余工程款是因为某某未完成合同约定义务，责任不在东某乐福公司，故一审判决东某乐福公司支付某某巨额违约金属于认定事实错误。综上所述，请求二审法院支持东某乐福公司的上诉请求。 某某辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回东某乐福公司的上诉请求。东某乐福公司与某某于2018年2月1日签订了《净化机电安装工程施工承包合同》，合同约定某某为承包人，东某乐福公司为发包人，工程名称为：东某乐福国际生物科技有限公司净化机电安装工程项目，工程地点为哈尔滨市道里区东湖路27号前行100米。合同签订后，某某按约施工。2018年9月19日双方对某某施工的净化机电安装工程验收完毕，并出具各方盖章的竣工验收报告。东某乐福公司委托哈尔滨诚达工程咨询有限公司进行了一审审计，之后又委托北京华审金建工程有限公司进行复审。东某乐福公司审计部门负责人***于2019年3月22日通过其在合同附件九《廉洁协议》上确定的邮箱地址向某某发送了《结算审核定案确认表》，该确认表载明一审审定金额为11,558,175.37元、复审审定金额为11,454,455.81元。东某乐福公司、某某及哈尔滨诚达工程咨询有限公司三方均在《结算审核定案确认表》上加盖了公章。某某项目负责人***与东某乐福公司审计负责人***的微信聊天记录及某某项目负责人***与审计人员***的微信聊天记录，可以证明双方项目已经审计，审计金额已确定，审计报告三方均已盖章确认，东某乐福公司项目负责人***与某某财务总监***的微信聊天记录，证明了双方项目已经审计，审计报告双方及审计公司均已盖章，某某对此也认可，并且多次承诺付款。关于四楼实验室是东某乐福公司施工过程要求的变更，东某乐福公司对此是认可的，东某乐福公司在施工期间取消了四层实验室的装修，将实验室移至一层并由某某施工，竣工图已交东某乐福公司，其工程完工后办理了竣工验收合格和审定了金额，双方是按实际施工内容竣工验收和按照实际工作量进行审计并确认金额，审定金额中并不包含四楼实验室，东某乐福公司的主张不符合事实。二、一审判令违约金计算方法正确，且每日万分之一已经低于一般贷款利息，东某乐福公司在上诉状所称的巨额利息更是毫无事实依据。综上所述，某某认为东某乐福公司的上诉请求没有法律和事实依据，其上诉就是故意拖延时间，请求法院依法予以驳回。 某某向一审法院起诉请求：1.要求东某乐福公司支付拖欠工程款2,006,602.84元；2.东某乐福公司按每日万分之一计付某某1,433,880.05元工程款自2018年9月11日至2019年11月10日的违约金60,939.90元；自2019年11月11日至2021年5月10日按每日万分之一计付2,006,602.84元工程款的违约金109,359.85元；自2021年5月11日至2,006,602.84元工程款付清时止的违约金按日万分之一计付。 一审法院认定事实：2017年12月11日，某某中标东某乐福公司生产综合楼净化工程。2018年2月1日，某某与东某乐福公司签订《净化机电安装工程施工承包合同》。双方在第一部分合同协议书中约定：乙方某某为甲方东某乐福公司在哈尔滨市道里区东湖路27号前行100米施工净化机电安装工程项目；工程规模：一层取样间、贰层净化工程、四楼ＱＣ实验室。彩钢、通风、ＰＶＣ地坪、照明、设备配电、地漏、电缆桥架、工艺管道等。承包范围及内容：招标范围的所有内容。包括通风空调系统［空调机组甲供］、净化装修、ＰＶＣ地坪、甲供设备安装、小型设备采购安装、工艺管道系统、空调水系统、给排水系统、洁净地漏、照明插座系统、动力强电系统、不包含消防系统工程。承包方式：本合同为招标范围内清单固定综合单价合同。按照施工承包范围及内容，包括但不仅限于：包工期、包某工、包机械、包主材、包某材、包甲供材料设备保管、包质量、包某全、包文明施工、包环境保护、包职业健康、包材料、包配合消防验收、包某品保护等的交钥匙工程。开工日期2018年2月26日，竣工日期2018年6月18日。2018年5月10日前所有工程施工必须完成，5月中旬调试。工程质量标准：符合国家、地方及行业相关规范标准、招标文件要求、图纸设计要求的合格工程。合同价款：本工程清单内总价款为生产综合楼净化安装工程报价7,204,262.64元、生产综合楼净化安装清单外增减项报价3,070,389.74元、第三方检测费（暂估）50,000元、土建配合费258,116.31元，总价款10,582,768.69元。依照综合单价计算，由第三方审计公司审计工程量。发包人承诺按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同第二部分通用条款第32条竣工验收第32.3条约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。合同第三部分专用主要条款第五条合同价款与支付第23.1条约定，本合同价款采用固定综合单价包死方式确定；第24条工程付款第24.1条约定，发包人向承包人支付付款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同总价10,582,768.69元，合同签订预付25%，即2,645,692.18元。同时乙方提交8%的履约保证金，即846,621.50元。主风管安装完毕支付20%，即2,116,553.74元。彩钢板进场开始施工支付10%，即1,058,276.87元。彩钢结构完成支付20%，即2,116,553.74元。同时退还履约保证金8%，即846,621.50元。整体调试合格、出具第三方检测报告、第三方审计结束、甲方验收合格支付20%，即2,116,553.74元，同时提供全额发票。质保金5%即529,138.44元，验收合格之日起12个月质保；第26条工程款支付第（2）约定，工程竣工验收合格单［含分项竣工验收］，且通过组织的外部审计后60日内，发包人付至合同总价的95%；签证、变更结算款在工程竣工验收合格后、且通过发包人组织的外部审计后60日内，发包人向承包人支付至审定价（结算总价）的95%。工程款付到审定价95%前，承包人需开具审定价100%的发票；（3）发包人保留结算总价的5%作为保修金，保修期内如工程没有质量问题，则保修期满后60日内，发包人一次性无息付清保修金。保修期内如承包人未按合同约定履行保修责任，则由此给发包人造成的损失，发包人有权从保修金中直接扣除；第33条工程结算第33.1条约定，乙方须接受甲方组织的第三方审计，并经由甲方造价人员初步审核后交由第三方审计作为最终结算依据；第33.2条约定，竣工验收合格后28天内，由承包人提供完整的竣工结算资料。发包人收到竣工结算资料之日起，60天完成结算（含外部审计）。结算完成后60天内支付结算款；第35条违约35.1条约定，发包人未按合同约定时间支付预付款、工程进度款、结算款时，每逾期一日，应向承包人支付拖欠额的万分之一作为违约金。附件九，东某乐福公司净化机电安装工程廉洁协议第七条第2项约定，甲方东某乐福公司审计部门联系方式如下：电话010－5662****.186****5599，邮箱***＠ａｆｈｓｇｒｏｕｐ.ｃｏｍ.ｃｎ,联系人:***。合同签订后，某某按约施工。2018年3月，经检测东某乐福公司净化机电安装工程合格，北京美科环境检测有限公司于2018年7月出具检测报告。2018年9月19日双方对某某施工的净化机电安装工程验收完毕，并出具竣工验收报告。东某乐福公司委托哈尔滨诚达工程咨询有限公司进行了一审审计，之后又委托北京华审金建工程有限公司进行复审。东某乐福公司审计部门负责人***于2019年3月22日通过其在合同附件九廉洁协议上确定的邮箱地址向某某发送了《结算审核定案确认表》，该确认表载明一审审定金额为11,558,175.37元、复审审定金额为11,454,455.81元。东某乐福公司、某某及哈尔滨诚达工程咨询有限公司三方均在《结算审核定案确认表》上加盖了公章。2018年5月东某乐福公司与某某签订《净化机电安装工程电气增加补充合同》，合同价款312,334元。2018年5月31日，双方签订关于净化机电安装工程电气增加补充合同的补充说明一份，将净化机电安装工程电气增加补充合同价款变更为309,520.18元,东某乐福公司分两次各支付某某156,167元，合计支付312,334元，现某某认可按照东某乐福公司审定金额148,743.73元计算合同价款。2018年7月双方签订《能源中心增加配电柜补充合同》，合同价款186,464元，某某施工完毕，东某乐福公司于2018年8月3日支付该笔款项。截止2019年1月28日东某乐福公司支付某某工程款8,597,852.97元。之后，于2019年6月27日支付500,000元、于2019年9月27日支付250,000元、于2020年9月24日支付100,000元，现东某乐福公司合计支付某某工程款9,783,060.70元，扣除《净化机电安装工程电气增加补充合同》及《能源中心增加配电柜补充合同》价款335,207.73元，东某乐福公司支付某某净化机电安装工程款合计9,447,852.97元。 一审法院认为，一、某某与东某乐福公司之间的净化机电安装工程合同成立，合法有效。双方签订的《净化机电安装工程施工承包合同》第三部分专用主要条款第33条工程结算第33.1条约定：“乙方须接受甲方组织的第三方审计，并经由甲方造价人员初步审核后交由第三方审计作为最终结算依据。”某某按约施工完毕，东某乐福公司委托第三方对某某施工的净化机电安装工程进行了审计，并将复审结果发送某某。现某某要求按照第三方复审审定金额支付尚欠工程款，符合合同约定及法律规定。二、某某要求东某乐福公司按每日万分之一计付1,433,880.05元工程款自2018年9月11日至2019年11月10日的违约金60,939.90元；自2019年11月11日至2021年5月10日按每日万分之一计付2,006,602.84元工程款的违约金109,359.85元；自2021年5月11日至2,006,602.84元工程款付清时止的违约金按日万分之一计付。因某某与东某乐福公司签订的净化机电安装工程合同第三部分专用主要条款第35.1条约定：“发包人未按合同约定时间支付预付款、工程进度款、结算款时，每逾期一日，应向承包人支付拖欠额的万分之一作为违约金。”本案中，发包人东某乐福公司未按照合同约定支付工程款，故应按照合同约定日万分之一支付尚欠工程款违约金。双方在《净化机电安装工程合同》第三部分专用主要条款第五条合同价款与支付第24条工程付款第24.1条约定，合同总价10,582,768.69元，合同签订预付25%，即2,645,692.18元。主风管安装完毕支付20%，即2,116,553.74元。彩钢板进场开始施工支付10%，即1,058,276.87元。彩钢结构完成支付20%，即2,116,553.74元。整体调试合格、出具第三方检测报告、第三方审计结束、甲方验收合格支付20%，即2,116,553.74元。质保金5%即529,138.44元，验收合格之日起12个月质保。第26条工程款支付第（2）约定，工程竣工验收合格单［含分项竣工验收］，且通过组织的外部审计后60日内，发包人付至合同总价的95%；签证、变更结算款在工程竣工验收合格后、且通过发包人组织的外部审计后60日内，发包人向承包人支付至审定价（结算总价）的95%。工程款付到审定价95%前，承包人需开具审定价100%的发票；（3）发包人保留结算总价的5%作为保修金，保修期内如工程没有质量问题，则保修期满后60日内，发包人一次性无息付清保修金。本案中，东某乐福公司按照约定支付预付款25%即2,645,692.18元，之后至进度款支付75%，某某均未对进度款支付提出异议，可认定东某乐福公司此前不拖欠某某款项。2019年3月22日东某乐福公司将第三方复审结果发送某某，按照双方约定东某乐福公司应于60日后即2019年5月22日再支付20%，支付至合同总价款的95%即10,881,733.02元，扣除东某乐福公司已付工程款8,597,852.97元，截止2019年5月22日东某乐福公司尚欠工程款为2,283,880.05元，故2,283,880.05元工程款应自2019年5月22日开始计付违约金。东某乐福公司于2019年6月27日支付500,000元、2019年9月27日支付250,000元、2020年9月24日支付100,000元，应分段以欠款数额为基数按照日万分之一计付违约金。案涉工程于2018年9月19日验收合格，双方约定验收合格之日起12个月质保，保修期满后60日内发包人一次性无息付清保修金，故按合同约定5%的质保金即529,138.44元应于2019年11月19日无息支付某某，5%的质保金应自2019年11月20日起计付违约金。双方签订的《净化机电安装工程合同》第三部分专用主要条款第33条工程结算第33.2条约定：“竣工验收合格后28天内，由承包人提供完整的竣工结算资料。发包人收到竣工结算资料之日起，60天完成结算（含外部审计）。结算完成后60天内支付结算款。”某某要求按照该约定时间支付违约金，因该条系关于双方结算的约定，并非工程款支付的专门约定，故对其该请求，一审法院不予支持。三、东某乐福公司抗辩某某施工的净化机电安装工程存在严重质量问题。因该工程已经于2018年9月19日验收合格，东某乐福公司虽提供的《特殊食品生产企业体系检查结果汇总表》，但系其单方检验，且检验日期为2021年4月，距离工程竣工已经2年多时间，其现有证据不能证明某某施工的净化机电工程存在质量问题，故对其抗辩一审法院不予采纳。四、东某乐福公司抗辩某某施工的净化工程合同中约定由某某采购的材料及施工的项目，变更为东某乐福公司采购材料、第三方施工，该部分工程款没有在某某诉请的工程款中扣除。东某乐福公司未提供证据证明其抗辩的材料款及第三方施工的工程款计算在《结算审核定案确认表》确认的净化机电安装工程总价款中，故对东某乐福公司该抗辩，一审法院亦不予采纳。五、东某乐福公司抗辩其与某某签订《净化机电安装工程施工承包合同》中四楼的净化实验室没有施工，该部分工程款也没有扣除。因双方系按照施工的工程量计算工程款，且东某乐福公司没有证据证明《结算审核定案确认表》确认的工程总价款包含四楼净化实验室的价款，故东某乐福公司该抗辩一审法院亦不予采纳。综上所述，某某要求东某乐福公司支付拖欠工程款2,006,602.84元的诉讼请求成立，一审法院予以支持；某某要求东某乐福公司按每日万分之一计付某某1,433,880.05元工程款自2018年9月11日至2019年11月10日的违约金60,939.90元；自2019年11月11日至2021年5月10日按每日万分之一计付2,006,602.84元工程款的违约金109,359.85元；自2021年5月11日至2,006,602.84元工程款付清时止的违约金按日万分之一计付的诉讼请求部分成立，对成某部分一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、东某乐福公司于判决生效后10日内给付某某工程款2,006,602.84元；二、东某乐福公司按日万分之一计付某某欠付工程款截止2021年6月25日违约金150,243.69元；自2021年6月26日至判决生效后10日内2,006,602.84元工程款的违约金按日万分之一计付；三、驳回某某的其他诉讼请求。如果东某乐福公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，一审认定东某乐福公司与某某签订的案涉《净化机电安装工程施工承包合同》有效正确，本院予以确认。合同签订后，某某进行施工，工程于2018年9月19日验收合格。之后，东某乐福公司依约委托第三方进行审计和复审，其审计工作负责人***于2019年3月22日将《结算审核定案确认表》发送给某某，某某对此认可，据此该《结算审核定案确认表》所载明的内容对双方均产生法律效力。一审根据该《结算审核定案确认表》中确定的复审审定金额认定案涉工程造价并无不当。现东某乐福公司上诉主张对案涉项目工程量进行司法鉴定、继而确定工程造价，无事实和法律依据，本院不予支持。此外，经审查，根据案件确定的基本事实，一审就案涉违约金的处理亦无不当。 综上所述，东某乐福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,974元，由上诉人东某乐福国际生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月二十二日 书记员*** 1