15872某某与江阴鼎力高科起重机械有限公司经济补偿金纠纷一审民事判决书

江苏省江阴市人民法院 民事判决书 （2019）苏0281民初15872号 原告：***，男，1980年4月18日出生，汉族，户籍地河南省郏县，现住江苏省江阴市。 被告：江阴鼎力高科起重机械有限公司，住所地江苏省江阴市山观金山路300号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***,该公司员工。 原告***与被告江阴鼎力高科起重机械有限公司（以下简称鼎力公司）经济补偿金纠纷一案，本院于2019年11月14日立案受理，依法适用简易程序，于2020年1月3日、2020年1月14日公开开庭进行了审理。原告***、被告鼎力公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告2019年2月25日至2019年4月22日的工资9281.65元(5000÷21.75×4+5000÷21.75×7×2+5000÷21.75×4+5000÷21.75÷8×8×1.5+5000+5000÷21.75×14+5000÷21.75×5×2)；2、判令被告支付原告2019年3月25日至2019年4月22日的双倍工资7586.21元(5000÷21.75×5+5000÷21.75×2×2+5000÷21.75×14+5000÷21.75×5×2)；3、判令被告支付原告双倍经济补偿金5000元；4、判令被告违反拖欠原告工资12289.05的赔偿金12289.05元；5、判令被告支付原告2019年4月23日至2019左7月1日的误工以及因讨要拖欠工资维权所产生的误工费共计17931.03元。(日工资229.885057元×误工天数78天)；6、判令被告支付原告交通费240元，食宿费260元，共计500元；7、判令被告承担诉讼费用。以上合计52587.93元。审理中，原告变更诉讼第一、二、三、四项诉讼请求分别为：1、判令被告支付原告2019年2月25日至2019年4月22日的工资7695.02元（5000÷21.75×4+5000÷21.75×7×2+5000÷21.75÷8×8×1.5+5000+5000÷21.75×14+5000÷21.75×5×2，扣除被告已支付的5007.4元工资）；2、判令被告支付原告2019年3月25日至2019年4月22日的未签订劳动合同的双倍工资7586.21元(5000÷21.75×5+5000÷21.75×2×2+5000÷21.75×14+5000÷21.75×5×2)；3、判令被告支付原告经济补偿金5000元；4、判令原告支付被告违法解除的赔偿金12289.05元。其余诉讼请求不变。 事实与理由：原告参加了江阴社保局举办的2019年第一场招聘会，在招聘会上，被告处人事***给了原告一份招聘启示，该启示写明焊工工资月薪5000-8000元。随后，原告填写了焊工入职申请书，并通过了被告面试，被告单位生产部部长***口头与原告约定年薪为6万以上。原告于2019年2月25日到被告处上班，从事焊工工作。2019年4月22日，被告处领班口头通知原告不用上班，并通知上交劳动工具，但是被告除了支付原告2000元，并未足额支付工资。2019年6月17日，经原告报警后，被告才又支付了3007.4元工资。2019年8月、9月，社保稽查科在原告未签字确认工资单的情况下要求单位补交2、3、4月社保，被告代***交了个人承担部分的社保费用710.94元，原告认为被告的行为系违法行为。为维护原告合法权益，诉至法院，请求判如所请。 被告鼎力公司辩称，1、原告从事的不是招聘启示上的岗位，其没有电焊工、钻床工、数控火焰操作工的上岗证与资质证，其岗位是车间辅助岗，主要是车间打扫卫生，拿配件，且有三个月学徒期，月工资约定为江阴最低工资标准2020元。2、双方没有签订劳动合同，被告公司是特种设备行业，对安全操作非常严格，原告操作不规范，不能胜任工作，被告就口头通知其离职。3、在原告申请仲裁前，鼎力公司已经支付给***5007.4元工资，仲裁后，被告对裁决无异议，且已经按照该裁决给付***5001.65元，以上两项合计10009.05元。 本院经审理认定事实如下：2019年2月25日，***到鼎力公司工作，提供劳动至2019年4月21日，双方未签订劳动合同。2019年4月22日，鼎力公司口头通知原告解除劳动关系。 根据***的主张及被告庭审中陈述，本院查明，2019年2月，***出勤4天。2019年3月，***出勤28天，其中双休日加班7天，延时加班8小时。2019年4月，***出勤19天，其中双休日加班5天。 鼎力公司于2019年清明支付了***1000元，于2019年4月23日支付***1000元，于2019年6月17日支付***3007.4元，合计5007.4元。鼎力公司为***垫付了个人缴纳社保费用710.9元，***同意在本案中予以抵扣。 2019年8月20日，***申请劳动仲裁，要求鼎力公司支付：1、2019年2月25日至2019年4月23日工资6000元；2、2019年3月25日至2019年4月23日未签订劳动合同双倍工资7000元；3、经济补偿金3250元。2019年11月5日，江阴市劳动人事争议仲裁委员会裁决鼎力公司支付***工资341.65元，未签订劳动合同二倍工资3065元，经济补偿金1595元，合计5001.65元。鼎力公司依裁决于2019年11月13日支付了***5001.65元。***不服该裁决，诉至法院。 以上事实，有银行转账记录、仲裁裁决书及双方当事人陈述在卷佐证。 本案的争议焦点为：1、***的月工资是多少？2、***主张的违法解除赔偿金、误工费及交通食宿费是否应在本案中一并处理，是否应当支持？ 关于争议焦点1，***主张每月工资为5000元，提供了鼎力公司招聘启示复印件，***根据该招聘上载明的电焊操作工月薪为5000元至8000元从而主张5000元。***陈述该招聘启示系参加招聘会时被告的人事***给他的，入职后在被告处从事电焊工，虽然双方没有明确每月工资多少，但是被告处***承诺他年薪6万以上。被告陈述招聘启示上没有盖章，没有效力，鼎力公司中和***相同岗位的工资为每天170元-180元，但是***没有焊工资格证，入职后担任焊工学徒，学徒期为3个月，工资按照学徒支付，系数为0.5，每月工资2020元。鼎力公司为证明其主张，提供了工资结算方式、结算说明，员工录用登记表。 本院认定及理由：招聘启示系复印件，鼎力公司不予认可，且招聘启示并不能证明双方对月薪达成了一致意见，本院对该证据依法不予采纳。***称江阴社保局唯才人才市场一楼大厅2019年2月19日上午8:00-10:00的录像可以证明双方洽谈月薪为5000元，申请法院调查取证，本院依法前往调取，但被告知相关监控录像保存期只有一个月，无法提供。***主张月薪5000元亦无其他证据证明。而工资结算说明、工资结算方式系鼎力公司单方制作，***亦提出异议，本院不予采纳，鼎力公司又抗辩双方约定了三个月学徒期，月薪2020元，但并无证据证明，本院依法不予采信。根据相关法律规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，可以依法参照单位同岗位的平均工资计算，鼎力公司自认***同岗位工资为每天170元-180元，即每月工资为5100元-5400元（170元/天×30天--180元/天×30天），结合***每月工资5000元的陈述，两者数额相近，本院依法采纳***每月工资5000元的主张。根据***的出勤天数、延时加班、休息日加班情形，***2月工资为666.67元（5000元/月÷30天×4）、3月工资为6083.33元（5000元/月÷30天×21＋5000元/月÷30天×7×2＋5000元/月÷30天×1.5）、4月工资为4000元（5000元/月÷30天×14＋5000元/月÷30天×5×2），合计10750元。 用人单位自用工之日起未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法规定向劳动者每月支付两倍工资。本案中，双方于2019年2月25日建立劳动关系，原告提供劳动至2019年4月21日，故被告应从2019年3月25日起至2019年4月21日止向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额，***每天工资为166.67元（5000元/月÷30天），结合其出勤情况，鼎力公司应支付***未签订劳动合同二倍工资差额5500元（5000元/月÷30天×5＋5000元/月÷30天×2×2＋5000元/月÷30天×14＋5000元/月÷30天×5×2）。***主张经济补偿金并无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点2，***主张的违法解除赔偿金、因讨要拖欠工资的误工损失、交通费、食宿费是否应在本案中一并处理？本院认为，***未申请仲裁，但考虑到该请求与本案的其他请求基于同一事实，可在本案中一并处理。用人单位违法解除劳动关系，应当按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二月的平均工资。本案中，被告提出与原告解除劳动关系，但并未提供证据证明其享有单方解除权的情形，属于违法解除，故被告应支付原告赔偿金5657.89元（10750元÷1.9个月）。***主张误工费、交通费与食宿费并无法律依据，本院依法不予支持。 综上，鼎力公司应支付***工资10750元，扣除鼎力公司已经支付的工资5349.05元（5007.4元＋341.65元），且***自愿将鼎力公司代缴的个人社保费用710.94元在本案中予以一并抵扣，故鼎力公司还需支付***工资4690.01元。 鼎力公司应支付原告未签订劳动合同二倍工资差额5500元，扣除鼎力公司已经支付的3065元，还应支付2435元。 鼎力公司应支付原告赔偿金5657.89元，扣除已经支付1595元，还应支付4062.89元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、江阴鼎力高科起重机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付***工资4690.01元、未签订劳动合同的二倍工资差额2435元、赔偿金4062.89元，共计11187.9元。 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元（***已预交），由鼎力公司负担（***同意其预交的案件受理费5元，由鼎力公司直接向他支付，本院不再退还，由鼎力公司于本判决发生法律效力后十日内向***支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审判员*** 二〇二〇年三月十六日 书记员*** 本案援引法律条款 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依 据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。