台山市农业农村局、阳江市渔乡子水产科技实业有限公司招标投标买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤07民终60号

上诉人（原审原告、反诉被告）：台山市农业农村局，住所地广东省江门市台山市台城舜德路140号，统一社会信用代码114407817408431779。

法定代表人：黄永达，局长。

委托诉讼代理人：林容茂，广东志信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄杏仪，广东志信律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：阳江市渔乡子水产科技实业有限公司，住所地广东省阳江市江城区新江路8A30号二层A1，统一社会信用代码91441702557286704D。

法定代表人：吴月喜，总经理。

委托诉讼代理人：陈明泽，男，该公司员工。

上诉人台山市农业农村局（以下简称台山农业局）因与上诉人阳江市渔乡子水产科技实业有限公司（以下简称渔乡子公司）招标投标买卖合同纠纷一案，均不服广东省台山市人民法院（2021）粤0781民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

台山农业局上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项，改判渔乡子公司向台山农业局支付违约赔偿金270万元；2．渔乡子公司负担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定合同未成立，与法律规定严重不相符。原审法院认为：“本案中，双方未在合同上签字或者盖章，合同未正式成立”，这与招投标的法律规定严重相违背，也与合同法的规定不相符合。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、二十六条的规定，就本案而言，合同的成立是以招投标的方式成立的，因此应适用《中华人民共和国招标投标法》的特别规定。最高人民法院（2014）民一终字第79号的民事判决书中对此作了详细的论述：“对于招投标合同的签订过程来说，招标为要约邀请，投标是要约，中标则是承诺”。（一）案涉当事人的合同已经成立并生效。关于双方有关合同的成立，行为如下：1．台山农业局通过政府采购招标，且是一种公益性的政府招标项目；通过招标代理商广东采联采购科技有限公司向社会发布招标公告，这是要约邀请。2．渔乡子公司与其他投票人参与投标，构成了要约。3．招标代理商广东采联采购科技有限公司向渔乡子公司（投标人之一）发出中标通知书，这是承诺。上述过程构成了一份完整的合同关系。（二）双方虽未签订书面合同，但双方的合同关系依然成立并生效。本案当事人虽然尚未签订书面合同，但双方已经通过招投标程序对买卖合同的主要条款和实质性内容进行了确认，并以书面形式（招标文件和中标通知书）确认其存在。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，在订立“书面合同”之前，招标人和中标人之间的合同已经成立了，且对双方具有约束力。法律关于“订立书面合同”的目的并不是要求招标人和中标人通过订立书面合同来成立一个新的合同，而是要求采用书面合同这一形式对双方业已成立的合同予以规范和完善，以便日后实际履行合同解决纠纷。因此订立书面合同只是招投标项目合同所应表现出来的外在形式，没有这一外在形式，双方的合同仍然可以通过其他形式表现出来，这并不是合同成立的必要条件。最高人民法院（2014）民一终字第155号、部分高级人民法院所作出的民事判决书，均以上述原理判决的。（三）因其他投标人对渔乡子公司的投标提出异议，在七天内进行审查，且在30天内签订合同，符合招标文件约定，且符合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定。代理商交由评委评议后七天期内确定结果，招标代理商于2020年7月21日通知渔乡子公司，渔乡子公司确认于2020年7月21日通知收到中标通知书。自开标之日起投标人提出质疑；在答复质疑后又在答复期满15日内还可上级主管机关投诉。渔乡子公司在一审法庭上称其多次在广东省、广西壮族自治区参与鱼苗招标活动，且在本案第一次招标中就提出异议（并致第一次招投标取消），渔乡子公司清楚了解招标的操作过程。（四）本案不存在实质性改变的情形。1．台山农业局于2020年8月4日发出合同的说明。台山农业局于2020年7月17日与渔乡子公司联系，要求其落实鱼苗工作；渔乡子公司于同月20日前来台山农业局处，但其称没有花鲈苗，其他鱼苗也不够，渔乡子公司提出该项目要推迟明年再实施，台山农业局认为不能接受。台山农业局在请示上级部门，且对公益性鱼苗放流不产生重大影响的情况下，可以推迟一个月放流。台山农业局为此于同年8月4日向渔乡子公司发出一份合同，要求渔乡子公司前来签订合同。2．根据招标文件所约定及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，签订合同是双方当事人的权利，也是其义务。在标书规定的合同签订期间内，渔乡子公司有权向台山农业局要求签订书面合同；在台山农业局发出合同后，渔乡子公司如认为是对招标合同作了实际性改变的，可以拒绝并要求按招标文件所规定的合同文本签订，台山农业局完全接受。3．台山农业局完全没有故意延迟履行合同的因由。本项目是社会公益性项目，目的是增加渔业资源，根据放苗的基本规律，投放时间越早，对鱼苗的生长越好；另外，财政拨款专款专用，只要渔乡子公司履行即可实现支付货款，台山农业局根本不存在不能履行合同的情形。4．相反渔乡子公司提出对招标文件进行重大改变。渔乡子公司在其微信及在《关于本次放流物种科学投放时间的申请》提出更改合同履行时间，这是对合同的重大改变，台山农业局不能接受。5．台山农业局考虑给渔乡子公司延至下月放苗，一是因为其他投标人的异议而延长一段时间，适当延长合同履行时间也是合理的；二是从没有损害国家利益、社会利益和其他投标人的合法权益，三是不违背这次生物增值放流的科学规律（可延长至2020年8月中旬-8月下旬），四是不是为了获取不当利益的公益性行为。渔乡子公司提出的放流时间（2021年5月31日），仅为了谋取其个人利益，显然是对合同的实质性改变，这是不能接受的。（五）渔乡子公司清楚知道标书的内容，并应承担相应的风险。渔乡子公司已参加第一次招标，并在第一次招投标中行使异议权而致第一次招投标取消，表明其对投标十分认真，清楚知悉招标文件的所有内容，包括标书所存在的瑕疵，应承担由此产生的一切风险。一审法院认为“理论上，所有招标投标工作应于2020年7月上旬前结束并签订合同，才能确保合同成立与生效，才能可能保证充足的合同履行时间”，认为标书存在缺陷，认定渔乡子公司放弃中标、拒签合同的理由正当，不能成立。二、渔乡子公司放弃中标，构成根本性违约。1．渔乡子公司通过微信于2020年8月13日上午11：25发来《正当理由放弃中标声明函》，“无法保障我司投标中标的利益目标”作为正当理由放弃中标，拒绝履行《招标文件》规定的义务，这一行为已构成了根本违约。2．苗种是否存在案涉放流项目按时实施的关键。渔乡子公司在一审期间提供其应评审小组提交的三份《说明》，称：因受疫情影响，其苗种的销量受阻，存苗量很大，通过案涉项目销售出滞留种苗；但是，在较短的时间内，渔乡子公司却多次提出苗种数量不足、7月下旬是最后一批孵化苗标粗等问题，前后矛盾。在一审庭审过程中，渔乡子公司对鱼苗的存量进行说明时，却称“与本案无关，不予回答”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，渔乡子公司应当对存量进行说明，而不能拒绝回答。主审法官在追问后称，其“将大量存货一部分卖掉，一部分自用，剩余部分为本案准备”。既然渔乡子公司早已为案涉放流项目准备好鱼苗种，就不存在苗种数量不足的情况，也不存在案涉项目时间紧迫而无法在招标文件中规定的实施时间（即：7月中旬-7月下旬）完成放流任务的问题。另外，渔乡子公司在《关于本次放流物种科学投放时间的申请》明确表明其在接到通知书时尚有最后一批种苗可以按照招标规定时间放流，若渔乡子公司中标后有足量鱼苗，则应该及时按《招标文件》约定实施放流。渔乡子公司因其苗种数量不足而无法按时实施放流，也完全可以到其他单位购买，其只要求提供经过检验和检疫均合格的苗种即可，因为《招标文件》没有要求中标方的苗种来源一定是本场生产的苗种。渔乡子公司放弃中标，根本原因是其无鱼苗。在第二次招标中，渔乡子公司的鱼苗价最低而中标。因报价远低于市场价而受到其他投标人的质疑投诉，渔乡子公司因此提供上述三份《说明》。渔乡子公司中标后可能因为报价远低于成本，为保障其利益，才以“本公司无利可图”作为“正当理由”违约，违反诚信原则，侵犯公共利益。综上所述，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请二审法院查清本案事实，依法保护当事人的合法权益。

渔乡子公司辩称，与上诉状意见一致。

渔乡子公司上诉请求：1．确认可得利益损失部分，依法改判一审判决第二项为：台山农业局全额赔偿渔乡子公司110.8万元可得利益损失；2．判令台山农业局负担本案的全部诉讼费用；3．判令台山农业局因违反法律规定而需向国家缴纳罚金2.7万元。事实和理由：一、一审法院以合同未实际履行为由而认为渔乡子公司没有实际损失，属于认定事实错误，渔乡子公司诉的是可得利益，就是可预期达到的利益，合同无法实际履行是因为台山农业局违约，所以侵害了渔乡子公司原本可获得的利益。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条和第五十九条以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十三条第一款的相关规定，损失赔偿应当包括合同履行后可以获得的利益。台山农业局在《中标通知书》已发出的情形下逼迫渔乡子公司放弃中标资格，此种行为不仅违背了合同法的基本原则，也严重扰乱正常的市场秩序和政府公信力，此行为应予以纠正和惩罚；1．根据可得利益的属性，是指如果合同能正常履行，非违约方就能通过实施合同而获得可预测的利益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2．《中华人民共和国合同法》第二百七十条所指的书面合同和《中华人民共和国招标投标法》第四十六条所指的书面合同是同一个书面合同，正因为本案台山农业局（招标人）拒绝订立该书面合同，以及要求渔乡子公司签订修改了招标文件规定的实施时间的背离合同实质性内容的协议，所以导致本案内容指向的招标文件合同无法正常履行，也直接导致和损害了渔乡子公司原本可以通过履行招标文件合同而取得的可预测的合理可得利益。3．根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。台山农业局要渔乡子公司签订的合同实施时间超过了招标文件里合同规定的实施时间，属于要求渔乡子公司订立背离合同实质性内容的协议，明显违法。4．台山农业局的违约导致渔乡子公司损失了可得利益，因此渔乡子公司合理合法的对项目预测的可得利益进行索赔，具体可得利益为：110.8万。（一审中渔乡子公司提供的证据7是渔乡子公司在2020年7月10日开标当天提供给招标代理机构的成本价格说明，该成本说明也是获得评标专家认可才会中标的，充分证明了可得利益金额110.8万元），利益算法：黑鲷鱼苗成本0.09尾×500万尾共45万元成本，卖出是0.16元每尾总额共80万元，80万-45万成本=35万元利润；黄鳍鲷鱼苗成本0.09×320万尾共28.8万元成本，卖出是0.25元每尾总额80万元，80万-28.8万成本=51.2万元利润；花鲈鱼苗成本0.045×120万尾共5.4万元成本，卖出是0.25元每尾总额30万元，30万-5.4万成本=24.6万元利润；合计可得利益：35万＋51.2万＋24.6万=110.8万元整。另外一审法院认为渔乡子公司未履行项目的种苗用于其他项目，所以没有损失，没有依据。1．这属于渔乡子公司防止损失扩大的正常处理手段，减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。采取减损措施不能剥夺守约方应当赚取的可得利益，否则就违背了合同法关于可得利益条款的内容和精神以及达到惩罚违法者的目的。2．中标通知书发出后实际上就双方认可合同，属于实际上已经定稿的合同，投标人投标价格是可以预测利润的，在因招标人原因导致合同无法正常履行的情形下，中标人的可得利益损失不仅应当予以赔偿，而且应当予以全额赔偿，而无论项目是否实施或部分实施。综上所诉，台山农业局确实存在明显的违约行为，也确因该违约行为直接导致了渔乡子公司损失了可预测的利益。为维护法律的准确适用、维护市场的正常秩序，维护政府公信力，请求法院改判台山农业局全额赔偿渔乡子公司可得利益。

台山农业局辩称，一、关于渔乡子公司可得利益损失。渔乡子公司提出该损失是基于合同实际履行后可得利益的估算，但是合同并未履行，是因渔乡子公司根本违约。渔乡子公司在一审庭审过程中亦自称将为履行案涉所准备的鱼苗用于其他项目，已明确有部分鱼苗已经卖掉，一部分留自用，若如其所述，则属于故意违约。渔乡子公司在上诉状称，中标通知书发出后实际上就双方认可合同，属于实际上已经定稿的合同，那就意味着双方虽然未签订书面合同，但双方的合同关系已经成立并生效，既然合同生效渔乡子公司就应该按照中标文件的要求投放鱼苗，但其未按约投放鱼苗的理由是其没有鱼苗。二、关于向国家缴纳罚金的问题。该问题不属于本案的审理范围，同时台山农业局一直依法办事，不存在违法违规的情节。综上所述，渔乡子公司的上诉无理，请求依法驳回。

台山农业局向一审法院起诉请求：1．判令渔乡子公司立即支付违约赔偿金270万元；2．本案诉讼费由渔乡子公司承担。

渔乡子公司向一审法院反诉请求：1．判令台山农业局支付因其自身实际违约导致渔乡子公司损失的110.8万元可得利益损失；2．判令台山农业局承担反诉及相关一切诉讼费用；3．判令台山农业局构成商业诈骗，以不合理手段实际进行非法活动目的，追究相关责任人法律责任并处罚金。

一审法院判决：一、驳回台山农业局的全部诉讼请求；二、驳回阳江市渔乡子水产科技实业有限公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费28400元（已由台山市农业农村局预交），由台山市农业农村局负担。反诉案件受理费14772元，减半收取计7386元（已由阳江市渔乡子水产科技实业有限公司预交），由阳江市渔乡子水产科技实业有限公司负担。

二审期间，台山农业局提交光盘录音资料，证明渔乡子公司的苗种数量不足或没有苗种，渔乡子公司的行为已构成违约。渔乡子公司提交了以下证据：提交微信公众号的打印件，证明对外公示的库存信息中可以体现出7月份库存充足，8月份断货。本院组织了各方当事人进行质证。经审核，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，对上述证据综合予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为招标投标买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对台山农业局、渔乡子公司提出上诉的问题；对双方当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉招标投标买卖合同是否成立；二、台山农业局主张渔乡子公司支付违约赔偿金270万元能否支持；三、渔乡子公司主张台山农业局支付其因对方违约导致110.8万元可得利益损失能否支持。

争议焦点一。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，案涉中标通知书于2020年7月21日发出，双方依法应于同年8月21日前签订书面合同。而至台山农业局2020年8月4日向渔乡子公司发出合同文本时，招标文件确定的放流实施时间7月中旬-7月下旬已过，台山农业局在合同文本中将放流实施时间更改为2020年8月中下旬，已背离合同实质性内容。台山农业局称因其他投标人提出异议，故合同需在异议期满后才能签订，因其所提证据不足以证明该情形存在；且即使台山农业局所称属实，上述情形在招标文件中并未记载，故台山农业局以此为由认为其可在招标文件确定的放流实施时间之后发出合同文本并相应顺延放流实施时间，理据不足，本院不予认可。又根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，因双方此后经磋商仍未能达成一致意见，未在书面合同上签字或者盖章，故案涉招标投标买卖合同未依法成立。渔乡子公司因故不签订书面合同并放弃中标，理由正当，本院予以认可。

争议焦点二。如上分析，案涉招标投标买卖合同未依法成立，且双方亦无按照招标文件的内容实际履行，无论是招标文件还是合同文本当中关于增殖放流项目的权利义务，对双方均无法律约束力。台山农业局以渔乡子公司构成“违约”为由，主张渔乡子公司立即支付违约赔偿金270万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

争议焦点三。本案中，渔乡子公司诉请判令台山农业局赔偿其损失110.8万元，并主张该损失是其基于合同实际履行后可得利益的估算。因渔乡子公司已在诉讼中自认将为履行合同所准备种苗用于其他项目，且无证据证明其因此所致的损失范围和数额，故该项诉请理据不足，本院亦不予支持。另渔乡子公司上诉诉请判令台山农业局因违反法律规定而需向国家缴纳罚金2.7万元不属民事案件调整范围，本案不予评述。

综上所述，台山农业局以及渔乡子公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43172元（已由台山市农业农村局预交28400元，已由阳江市渔乡子水产科技实业有限公司预交14772元），由台山市农业农村局负担28400元，阳江市渔乡子水产科技实业有限公司负担14772元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁宇俊

审 判 员　谢敏忠

审 判 员　徐　闯

二〇二二年四月六日

法官助理　梁佩雯

书 记 员　陈惠玲