汕头某有限公司、汕头某有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

广东省潮州市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤51民终348号 上诉人（原审被告）：汕头市某公司，住所地汕头市濠江区。 法定代表人：许某。 委托诉讼代理人：***，广东泰汕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汕头市某甲有限公司，住所地汕头市龙湖区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东沧桑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东沧桑律师事务所实习律师。 原审被告：汕头市某乙有限公司，住所地汕头市龙湖区。 法定代表人：佘某。 上诉汕头市某公司（以下简称某甲公司）因与被上诉汕头市某甲有限公司（以下简称某乙公司）、原审被汕头市某乙有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2023）粤5102民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回某乙公司全部诉讼请求；2.依法判决某乙公司承担本案一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一审法院查明事实错误，判决某甲公司付还某乙公司工程款l45000元及利息损失不当。首先，根据某乙公司提交的《金刚砂工程合同》，双方并未明确约定工程量、工程总价，而某乙公司亦未按照《金刚砂工程合同》第六条、第七条约定向某甲公司提交申报资料以确认工程量，故双方至今仍未就实际工程量达成一致，尚未进行对账结算。其次，根据某乙公司提交的《金刚砂工程合同》第七条第l款第（1）项，某甲公司指派***为现场代表，但合同中已明确对其所授权利，其中并不包括授权其对工程量进行确认或对工程款进行对账结算。事实上，某甲公司也未曾授权***与某乙公司进行对账结算，***不构成表见代理。一审法院认定***有权代某甲公司进行结算，相应结算行为应由某甲公司承担责任显然缺乏事实依据。再次，根据某乙公司所提交的微信聊天记录、短信记录，***在聊天过程中即对工程质量问题提出异议，要求某乙公司完善，但某乙公司并未提供证据证明其已完善工程质量及工程已具备验收条件、付款条件。 某乙公司辩称，某甲公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。（一）***的职务代理行为对某甲公司发生法律效力。1.***是某甲公司的职工，与某乙公司从签订案涉合同至结算完后才离职。且《金刚砂工程合同》第七条中某甲公司明确指派***为现场代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理材料样板确认、隐蔽验收、设计变更、登记手续等其他事宜。“其他事宜”即是兜底项，表明***有权代表某甲公司处理与工程有关的事项。某甲公司再次指定***代表为某甲公司结算资料的接收人，因此***有权代表某甲公司与某乙公司对接工程结算事务。2.从合同的履行看，工程款的支付一直由***代表某甲公司与某乙公司对接。2018年5月8日某乙公司进场后便向某甲公司代表***要求付款，***要某乙公司到公司拿现金8万元，之后工程款的事务，某乙公司也一直是与***对接。3.***多次代表某甲公司与某乙公司结算工程款，确认欠款145000元的事实。***在2020年1月20日提出结算的方案即剩余工程款要某乙公司承担6成，某甲公司承担4成。2020年1月21日***催问某乙公司意见，表示“能在年前处理掉”；2020年1月22日***明确表示某甲公司“支付14.5万”、“行的话就结算掉”。某乙公司答复“好吧，你安排年前给我结算掉”。之后***多次向某乙公司承诺付款，并再次确认结算金额；2020年9月25日某乙公司催讨工程款，***表示“这几天有空多到公司来，看有没有资金安排”；2021年1月29日，***询问某乙公司“现在公司差你多少钱？”某乙公司答复“14.5万”。2021年4月13日，某乙公司催告***“麻烦尽快安排14.5万元工程款结给我一下。”***答复“好的，我跟他们说一下”。4.***作为某甲公司的现场代表，工作职责是代表某甲公司处理与工程有关的事务，因此***有权代表某甲公司与某乙公司结算工程款，确认欠款金额。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”作为现场代表的***在2020年1月22日就承诺支付某乙公司145000元，对某甲公司产生法律效力，某甲公司应按照约定履行付款义务。（二）某甲公司向某乙公司支付145000元是双方确认的最终结算金额。1.案涉工程在2018年底就已交付，且工程也已交付业主方使用。《金刚砂工程合同》写明潮州市凤泉湖工业区，双方的微信也定位工程所在地为广东某有限公司的经营场地。业主广东某有限公司早已开始使用该工程，工商登记显示2019年2月28日业主已将经营住所地变更到工程所在地。《金刚砂工程合同》第九条第二点约定本项目已实际投入使用，则视为验收合格。即便未经验收，但是工程已投入使用，依据《最高人民法某甲公司设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，某甲公司无权以工程质量为由拒付工程款。2.某甲公司支付145000元是双方一次性的最终结算。2020年1月14日，某乙公司向***提出要求结算工程款。双方经过协商，***最终在2020年1月22日明确表示某甲公司“支付14.5万”、“行的话就结算掉”。某甲公司也在2021年4月13日确认欠某乙公司工程款145000元。 某丙公司没有提交答辩意见。 某乙公司向一审法院起诉请求：1.判令某甲公司支付某乙公司工程款145000元；2.判令某甲公司支付某乙公司延迟付款违约金，违约金自2020年1月25日开始以145000元基数按照每日千分之二计算至某甲公司付清工程款本息之日止，暂计至2023年4月9日，违约金为339300元；第1、2项诉求合计484300元；3.判令某丙公司对某甲公司的上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由某甲公司、某丙公司承担。 一审法院认定事实：某乙公司成立于2018年2月6日，经营范围包括建筑工程施工、土石方工程施工、室内装饰工程的设计及施工等。某甲公司成立于1994年8月28日，经营范围为建设工程施工、建筑劳务分包。2018年2月8日某甲公司作为发包单位（甲方）、某乙公司作为承包单位（乙方）就甲方将潮州市未拉伸共挤功能性流延镀铝薄膜产生生产项目的金刚砂地坪工程发包给乙方施工事宜签订《金刚砂工程合同》，第一条约定工程名称为潮州市未拉伸共挤功能性流延镀铝薄膜产生生产项目金刚砂地坪工程、工程地点为潮州市凤泉湖工业区、工程规模为建筑面积约20万平方米；第二条约定承包范围为潮州市未拉伸共挤功能性流延镀铝薄膜产生生产项目的金刚砂地坪工程，承包方式为合同综合单价包干，即乙方包工、包料包运输（注：乙方仅负责金刚砂的供货，找平层用混凝土由甲方供货）、包安全、包质量、包措施、包安全文明施工、包材料设备价格变化风险费等；第三条约定工程总工期为90个工作日，开工日期为2018年3月10日，具体以甲方签发的开工通知书确定的日期为准，若甲方无另行开工通知的，乙方应按照前述约定日期开工；第五条约定合同总价暂按2万平方米计，综合单价26元每平方米，暂定为52万元；第六条约定合同签订时甲方即向乙方支付8万元备料款，后期施工过程的工程进度款，每月结算一次，甲方须于次月5号前将上月工程款支付给乙方，月进度款结算，按乙方当月的实际施工工程量的80%工程款额进行结算支付，本工程完工后30天内支付至结算总价的95%，本工程竣工验收后30天内支付至结算总价的100%，每次付款前乙方需提前申请和提供等额收款收据，并报送相应款项的工程量计算公式及形象进度的报表资料，工程全部验收合格，乙方应在6日内向甲方申报完整的解释资料，甲方在收到乙方完整的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方在6日内完成竣工结算的核实工作，甲方结算资料接收人为甲方代表，结算资料报送甲方后，原则上不再调整，但经甲方确认不属实需更改的除外；第七条约定甲方指派***为现场代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理材料样板确认、隐蔽验收、设计变更、登记手续等其他事宜，甲方中途更换现场代表，应在更换之日起3日内书面通知乙方；乙方指派***为现场代表，负责合同履行，按要求组织施工，解决由乙方负责的各项事宜，乙方中途更换现场代表，应提出书面申请征得甲方和监理单位书面同意后方可换人；第九条约定乙方认为工程具备竣工验收条件，应提前5天通知甲方验收，同时按要求将竣工资料交甲方审核，如甲方在审核时发现问题，乙方应按要求的时间补送合格的资料，甲方应在收到乙方申请验收通知后7天内组织验收，甲方拖延验收或本项目已实际投入使用，则视为验收合格；第十一条约定甲方逾期付款，每逾期一天甲方应按合同总造价的2‰每天标准，向乙方偿付逾期违约金。双方同时还约定其他权利义务。合同尾部甲方盖章及法定代表或授权代表位置加盖有某甲公司的公章及***的签名。 合同签订后，某乙公司于2018年5月8日进场施工，某甲公司先后支付18万元的工程款，其中8万元是现金支付，10万元是2018年7月份通过财务账户转账，案涉工程已于2018年年底交付某甲公司，某甲公司已交付业主使用。因后续某甲公司未履行支付工程款的事宜，某乙公司的法定代表人***通过其微信与微信号为“XXX”联系。根据某乙公司申请律师调查令调查的结果，微信号“XXX”注册的手机号码为XXX，而手机号码为XXX登记的机主身份信息为***。根据某乙公司提交手机短信内容，2018年5月8日某乙公司的法定代表人***向***发送短信“下午好***，工人已经进场开始清理地面，麻烦请将本次工程款8万元汇入以下账户：……”，***回复“你明天下午到公司拿现金”。2020年1月20日至22日某乙公司的法定代表人***与***通过微信协商工程款的事宜，***提出“要不就是你6公司4，我私自补你1万块”、“LWQ***，五成分那是不行，你多付一点我跟他们商量一下”、“因为某丁公司是最多决定4、6分的”、“我公司这边负责付你14.5万，剩下你负责，行的话就结算掉”，某乙公司的***回复“好吧，你安排年前给我结掉”。其后某甲公司未付款。2021年1月29日***向某乙公司***发送“***，现在公司差你多少钱”，某乙公司的***回复“14.5万元”；2021年4月13日某乙公司的***向***发送“麻烦尽快安排把14.5万元工程款结给我一下，拖太久了！望理解支持！”***回复“好的，我跟他们说一下”。2022年11月24日***向某乙公司的***发送“之前我们结账没结清楚，那些单据无效的，我现在也离开公司，这个钱你直接去公司结就对”。因某乙公司催讨未果，遂于2023年6月27日向一审法院提起诉讼，请求处理。 另查明，某丙公司于2017年2月17日成立，***原为某丙公司的法定代表人，2019年9月26日某丙公司的法定代表人由***变更为佘某。根据某乙公司提供的微信聊天记录，2018年7月5日佘某向某乙公司的***转账10万元，摘要载明为“潮州市未拉伸项目金刚砂工程款”。某乙公司据此主张案涉工程的实际发包人是某丙公司。某甲公司对此不予确认，并陈述其与某丙公司没有关系，案涉工程系由其直接发包给某乙公司的。 再查明，某甲公司确认签订《金刚砂工程合同》时***是其员工，***于2021年年底离职，但没有提供其离职的书面依据。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉合同签订、履行的时间发生在民法典施行之前，某甲公司的现场人员***于2020年1月22日提出尚欠某乙公司工程款145000元，某乙公司予以确认，并要求付还，后因某甲公司未履行付还工程款义务，某乙公司诉至法院，属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释进行审理。 某乙公司具有建筑工程施工资质，某甲公司将潮州市未拉伸共挤功能性流延镀铝薄膜产品生产项目的金刚砂地坪工程发包给某乙公司施工，双方就此签订的《金刚砂工程合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依照合同约定履行义务。现某乙公司已履行完毕工程项目的施工内容并将案涉工程交付给某甲公司并由某甲公司交由业主使用，已履行其作为承包方的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”及第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……”的规定，某甲公司作为发包方，应按《金刚砂工程合同》的约定履行支付工程款的义务。现某甲公司仅支付了18万元的工程款，已构成违约，应承担继续支付工程款的义务。 关于案涉工程尚欠工程款的问题。某甲公司已在《金刚砂工程合同》中明确***为其现场代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理材料样板确认、隐蔽验收、设计变更、登记手续等其他事宜。现某乙公司举示了其法定代表人***与微信号为“XXX”的微信聊天记录及与电话号码为XXX的机主的短信内容，并申请律师调查令调取了微信号“XXX”使用的手机XXX及该手机号的机主身份信息，上述证据能相互印证，且与某甲公司所陈述的已支付工程款中的8万元是现金支付一致，足以证明XXX的机主系***，***通过微信、短信与某乙公司的法定代表人***就案涉工程所涉事宜、工程款结算等进行协商。某甲公司否认XXX的机主为其所指定的现场人员***，但未举证证明其辩解，应由其承担举证不能的不利法律后果。对某乙公司主张的XXX的机主及微信号为“XXX”的实名用户即为某甲公司所指定的现场人员***，予以采信。根据某乙公司提供的微信聊天记录，某甲公司的现场人员***于2020年1月22日及2021年4月13日通过微信与某乙公司的法定代表人***结算确认尚欠某乙公司案涉工程款145000元，结合某甲公司所陈述的***系2021年年底离职，足以认定***的结算行为系履行其作为某甲公司员工的职务行为，相应的结算行为依法应由某甲公司承担责任。某甲公司依法应支付某乙公司尚欠工程款145000元。 关于某乙公司主张的延迟付款违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，某甲公司的现场人员***于2020年1月22日提出尚欠某乙公司工程款145000元，某乙公司予以确认并要求付还，此时某甲公司即应履行其付款义务。某甲公司其后未履行支付工程款的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方在《金刚砂工程合同》中的约定，逾期付款，每逾期一天应按合同总造价的2‰每天标准偿付逾期违约金，该约定明显高于给某乙公司造成的损失，但某甲公司怠于履行付款义务，确造成某乙公司资金被占用期间的利息损失，结合案件的实际情况，酌定按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的2020年1月的一年期贷款市场报价利率计算某甲公司应承担的违约责任。某乙公司主张逾期违约利息损失自2020年1月25日开始计算，依法有据，可予支持。即某甲公司应支付某乙公司以145000元为基数自2020年1月25日起至实际付还之日止按2020年1月的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失，其中暂计至2023年4月9日为19305.46元。 关于某乙公司主张某丙公司系案涉工程的实际发包人，应承担连带清偿责任的问题。案涉工程所涉《金刚砂工程合同》系某乙公司与某甲公司签订，某甲公司庭审时也确认案涉工程系由其发包，***系其工作人员。现某乙公司举示某丙公司的工商登记信息及某丙公司现法定代表人佘某向某乙公司的法定代表人转账的转账记录，不足以证明案涉工程的实际发包人是某丙公司，某乙公司该主张，依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：（一）某甲公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还某乙公司工程款145000元及该款自2020年1月25日起至实际付还之日止按2020年1月的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失（暂计至2023年4月9日为19305.46元）；（二）驳回某乙公司的其他诉讼请求。本案受理费8565元，由某乙公司负担4979元，某甲公司负担3586元。某乙公司负担的受理费已向一审法院预交，某甲公司应负担的受理费应于本判决发生法律效力之日起五日内向一审法院交纳。某乙公司多预交的受理费3586元可在本判决发生法律效力后向一审法院申请退回。 二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。 一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据本案各方当事人在二审的诉辩意见,二审争议的焦点是：某甲公司应否向某乙公司支付案涉工程款。 某甲公司上诉主张其与某乙公司至今尚未就案涉工程款进行对账结算，且***也无权代表某甲公司结算工程款。经查，本案某甲公司、某乙公司分别作为甲乙方于2018年2月8日签订《金刚砂工程合同》，约定某甲公司将潮州市未拉伸共挤功能性流延镀铝薄膜产生生产项目的金刚砂地坪工程发包给某乙公司施工。其中，合同某甲第（二）项“工程结算”第（2）点约定：“甲方结算资料接收人为甲方代表”；第七条第1项“甲方的权利与义务”第（1）点约定：“指派***为现场代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理材料样板确认、隐蔽验收、设计变更、登记手续等其他事宜”；第九条第2点约定：“甲方应在收到乙方申请验收通知后7天内组织验收，甲方拖延验收或本项目已实际投入使用，则视为验收合格。”该合同尾部甲、乙方签章处分别由某甲公司的授权代表***、某乙公司的法定代表人***签名并加盖各自公司印章。合同签订后，某乙公司于2018年5月8日进场施工，其法定代表人***在进场当天通过手机向***发送短信告知工人已进场并要求某甲公司一方先行支付工程款8万元，***随后回复“你明天下午到公司拿现金”；之后的2018年6月3日***通过手机短信向***告知施工进度并要求某甲公司按约定支付工程进度款，2018年7月24日***再次通过短信催促***尽快安排工程款，***回复：“这个可以安排”。结合一审期间某甲公司关于其已向某乙公司通过现金及转账分别支付工程款8万元、10万元的陈述，相互印证在案涉合同履行期间***确曾代表某甲公司与某乙公司沟通对接工程款的支付事宜。某甲公司主张因某乙公司未向其提供工程量清单故后续工程款至今未对账结算，但二审期间某甲公司亦明确相关材料清单应由某乙公司交给***对接结算。而根据***与某乙公司法定代表人***的在案微信聊天记录显示，双方自2020年1月13日起开始就案涉工程款进行沟通磋商，至2020年1月22日，***发送“我公司这边负责付你14.5万，剩下你负责，行的话就结算掉”，***回复“好吧，你安排年前给我结掉”；之后，***多次催促***安排支付工程款，***于2020年9月25日回复“这几天有空多到公司来，看有没有资金安排”；2021年1月29日***发送“***，现在公司差你多少钱”，***回复“14.5万元”；2021年4月13日***再次向***催讨尚欠工程款，***回复“好的，我跟他们说一下”。可见，对于某乙公司主张的案涉工程款145000元，时为某甲公司员工的***多次确认该金额。某甲公司上诉称双方的聊天内容中也显示***曾就工程质量问题提出异议要求某乙公司完善，某乙公司未能证明其已进行完善使工程具备验收、付款条件。然某甲公司在二审庭询时已确认案涉工程于2018年8月竣工，并在2018年年底交付业主使用。即本案项目已实际投入使用，根据双方签订的《金刚砂工程合同》第九条第2点关于“甲方拖延验收或本项目已实际投入使用，则视为验收合格”的约定，应视为案涉工程已验收合格，故关于某甲公司该项抗辩意见，不予采信。综上，一审法院判令某甲公司应向某乙公司支付尚欠工程款145000元及相应利息损失，并无不当。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8565元，由汕头市某公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月二十四日 法官助理*** 书记员***