张掖市中亚售电有限责任公司、酒泉奥泰开关有限公司与某某3、某某4承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终612号 上诉人（原审原告）：张掖市中亚售电有限责任公司，统一社会信用代码：916207025611018132。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**2，甘肃方联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：酒泉奥泰开关有限公司，统一社会信用代码：91620900739636322B。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**，甘肃长治律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**3，甘肃省张掖市人，住甘州。公民身份证号：×××。 原审被告：**4，甘肃省酒泉市人，住酒泉市。公民身份证号：×××。 上诉人张掖市中亚售电有限责任公司（以下简称中亚公司）、酒泉奥泰开关有限公司（以下简称奥泰公司）因与被上诉人**3、原审被告**4承揽合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中亚公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初85号民事判决第四项；2.依法判令被上诉人向上诉人支付利息：59954元（利息计算方法：2014年1月1日至2020年1月1日，166539元×6%×6年＝59954元）；３、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院作出的(2020)甘0702民初85号民事判决书未支持上诉人要求被上诉人支付利息的请求，不符合事实及法律规定。1.上诉人按照被上诉人的要求完成工程建设且移交被上诉人使用该工程设施已达六年之久；按照工程建设惯例，工程验收合格后被上诉人就应当向上诉人支付剩余工程尾款，在被上诉人逾期支付剩余工程款的情况下，上诉人要求被上诉人支付剩余工程款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审法院应支持上诉人要求被上诉人支付利息的请求。2.按照交易习惯及出票规定，发票是付款后根据所付款项的具体数额予以出具；因此，上诉人与被上诉人签订的《施工合同》、《设计委托合同》、《张掖多成种业100KVA台变工程供应和安装工程定制合同》约定的上诉人出具发票后被上诉人向上诉人付款的约定，明显不符合交易习惯及出票规定，属于无法履行的无效条款。故此，上诉人在该工程建设及出具发票过程中，并不存在违约行为。 奥泰公司辩称，中亚公司没有按照合同约定提供税票，所以奥泰公司没有付款义务，中亚公司的上诉理由不能成立。 **3辩称，同意中亚公司的上诉意见。 **4未提交书面答辩状。 奥泰公司上诉请求：1.请求依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院(2020)甘0702民初85号民事判决书第二项，并依法驳回被上诉人中亚公司要求上诉人支付垫付的接火费44265元的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部涉诉费用。事实与理由：一审判决判令上诉人支付被上诉人中亚公司垫付的接火费44265元，属于事实不清，证据不足。1.根据双方2013年9月25日签订的《施工合同》约定，该费用应由被上诉人中亚公司承担。在该合同中明确约定：本工程费用中包括张掖裕丰种业进线工程的费用。并且被上诉人提供的工商银行现金存款凭条中款项来源为“裕丰种业接入工程”，但一审法院却主观臆断的认为并不在118790元中予以包括，明显与合同的约定不符。2.在合同第二条中约定被上诉人中亚公司负责确保该工程通过相关管理部门验收，第四条中约定“通电运行十五天视为设备安装合格”，结合该合同第一条的约定，可以得出该费用确系被上诉人中亚公司承担的费用，如果不通电电力部门是无法验收的，无法验收就无法认定其履行了合同义务，更无法认定设备安装合格，因此，一审法院认定事实是错误的。3.从行业惯例来说，接火费也应当是由承揽方即本案被上诉人中亚公司承担。4.原审被告**4出具的情况说明并不能作为本案定案依据。首先该情况说明明显与本案的其他证据相矛盾；其次，上诉人自始至终并不知道该事实的存在；第三，无论是原审被告**4还是上诉人公司前员工***，现已全部离职，不能排除与被上诉人串通而损害上诉人利益的行为，更无法确定该证据的形成时间。因此，在有足够证据认定该证据存疑的情形下，应不予认定。综上，上诉人认为一审法院判决认定上诉人支付接火费44265元明显错误，请求二审法院在依法查明事实的基础上依法改判。 中亚公司辩称，1.接火费与合同中的工程款无关，而且接火费是应原来的负责人***的要求由中亚公司垫付的，当时的负责人***和**4给中亚公司出具了垫付说明，证明接火费和工程款是两回事，不包括在工程款内。2.上诉人认为接火费应由中亚公司承担没有事实及法律依据。3.上诉人认为奥泰公司对这件事不知情，***、**4出具的证明是其二人与中亚公司有串通嫌疑没有事实及法律依据。综上，请求法庭驳回奥泰公司的上诉请求。 **3辩称，意见与中亚公司意见一致。 **4未提交书面答辩状。 中亚公司向一审法院起诉请求：1.要求被告立即向原告支付工程款166539元；2.要求被告向原告支付利息59954元（利息计算方法：2014年1月1日至2020年1月1日，166539元×6%/年×6年）；以上合计226493元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：原告**3系原告中亚公司的员工，亦系原告中亚公司法定代表人**1之妻。被告**4系被告奥泰公司的员工。2013年8月5日，被告奥泰公司作为发包人，原告**3代表原告中亚公司作为承包人，双方签订了《设计委托合同》一份，约定由原告为被告奥泰公司提供张掖多成种业1400KVA电力设计全套图纸，合同总价款为32500元，付款方式为合同签订3日内，发包人付给承包人20000元，剩余款项在设计图纸通过电力部门验收并签发图纸审核单后进行结算，尾款在正式发票送达至被告奥泰公司处后予以结算。上述合同发包人落款处加盖有被告奥泰公司的公章，委托代理人处有被告**4的签名，承包人法定代表人落款处有原告**3的签名。之后，被告奥泰公司仅向原告付款20000元，下欠12500元至今未付。2013年8月20日，被告奥泰公司将张掖多成种业10KV架空线路工程发包给原告中亚公司承建，双方签订《施工合同》一份，约定张掖多成种业10KV架空线路工程费用中包括张掖裕丰种业进线工程的费用，合同总价款为118790元，付款方式为本合同双方签订之日起，被告奥泰公司以电汇或银行转账方式向原告中亚公司支付合同总价的40%即47516元，在定制设备及安装材料（含电缆等）全部到施工现场并经验收合格后7天内以电汇或银行转账方式向原告中亚公司支付本合同总价的30%即35637元，在本项目全部竣工验收合格（通电运行十五天视为设备安装合格）验收并在被告奥泰公司收到原告中亚公司开具的本项目合法的全额发票7天内以电汇或银行转账方式向原告中亚公司支付本合同总价的30%即37637元。上述合同发包人落款处加盖有被告奥泰公司的公章，法定代表人处有被告**4的签名，承包人落款处加盖有原告中亚公司的公章，法定代表人落款处有**1的签名。工程完工后，被告奥泰公司仅向原告支付工程款47516元，下欠工程款71274元至今未付。2013年8月26日，被告奥泰公司作为甲方，原告**3作为乙方，双方签订《张掖多成种业100KVA台变工程供应和安装工程定制合同》一份，约定甲方委托乙方对张掖多成种业厂区内100KVA台变架设，合同总价款为55000元，付款方式为在本合同双方签订之日起，甲方以电汇或银行转账方式向乙方支付合同总价的30%即16500元，在本工程所属变压器通电后，甲方以电汇或银行转账方式向乙方支付本合同总价的70%即38500元。上述合同甲方落款处加盖有被告奥泰公司的公章，授权代表处有被告**4的签名，乙方落款处有原告**3的签名。之后，被告奥泰公司仅向原告支付工程款16500元，下欠工程款38500元至今未付。2013年10月13日，原告**3通过银行存款方式向张掖市电力工程公司账户交纳了通电费用44265元。2013年10月15日，被告**4向原告出具内容为：“由张掖市中亚机电有限责任公司在2013年10月13日垫付的裕丰种业接入工程费用共计人民币肆万肆仟贰佰陆拾伍元整（￥44265），该费用包括张掖多成种业接入工程费用，接入费俗称接火费，此费用不交工程无法送电，该费用由张掖市中亚机电有限责任公司**3通过工商银行转入张掖市电力工程公司”的情况说明一份。同日，原系被告奥泰公司的总经理***在该情况说明下方书写有：“情况属实，同意此费用先由张掖中亚机电公司垫付，工程结束后，拿付款凭证来公司结账”的字样。 一审法院另查明，原告中亚公司的名称原系“张掖市中亚机电有限责任公司”，后变更为“张掖市中亚售电有限责任公司”，并延用该名称至今。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原、被告虽达成多份合同，但因案涉合同的双方当事人均系本案原、被告，案涉工程具有关联性，且一次性审理既有利于减少当事人诉累，亦便于一次性解决纠纷，故一审法院依法一并审理。 本案中，原告**3代表原告中亚公司与被告奥泰公司签订的《设计委托合同》、《张掖多成种业100KVA台变工程供应和安装工程定制合同》以及原告中亚公司与被告奥泰公司的《施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方当事人应按约履行各自的义务。原告中亚公司依约履行了合同义务，并将工作成果交付被告奥泰公司使用至今，被告奥泰公司享有了承揽成果的利益，应按约定向原告中亚公司支付相应价款。现被告奥泰公司仅向原告支付了部分工程款，未按约给原告支付下剩工程款的行为违反了民事活动中应遵循的诚实信用原则，依法应承担继续履行清偿欠款的民事责任。根据原告提交的《设计委托合同》、《施工合同》、《张掖多成种业100KVA台变工程供应和安装工程定制合同》，涉案工程款执行固定价款，故被告奥泰公司应按照上述三份合同分别约定的价款32500元、118790元、55000元履行付款义务。关于被告奥泰公司的已付款项，原、被告均一致认可被告奥泰公司已付84016元，故被告奥泰公司还应支付原告工程款122274元（32500元+118790元+55000元-84016元）。被告奥泰公司辩称原告没有按照合同约定给被告奥泰公司出具发票，没有履行合同义务，故被告奥泰公司没有付款义务。一审法院认为，原、被告虽在合同中约定被告奥泰公司在收到原告中亚公司开具的发票后付尾款，但先履行抗辩权中当事人的互负债务，要求双方债务具有对价关系。开具销售发票只是案涉合同的附随义务。在原告中亚公司已经全部履行合同约定的义务后，不能以原告中亚公司单纯违反出具发票这一附随义务为由主张行使先履行抗辩权而拒绝支付工程款。在一般交易习惯中，发票是付款后根据所付款项的具体数额予以开具，被告奥泰公司要求行使先履行抗辩权违背一般交易习惯和诚实信用原则，故对被告上述辩解理由不予采纳。 关于原告中亚公司主张的接火费。被告奥泰公司辩称案涉接火费应在工程价款118790元中予以包含。一审法院认为，根据原被告当庭陈述及原告提交的中国工商银行现金存款凭条、由被告**4出具的情况说明，结合案涉的三份合同的具体内容以及案涉合同所附材料清单分析，可以证实原告主张的接火费44265元并不在工程价款118790元中包含，该费用由原告中亚公司代被告奥泰公司垫付的事实。且被告奥泰公司未提交证据证实其上述主张，亦未对当时负责案涉工程的员工即被告**4及其公司总经理***在案涉合同外另行出具情况说明的事实作出合理解释，故对被告奥泰公司上述辩解理由，不予采纳。依法对原告中亚公司要求被告奥泰公司支付接火费44265元的诉讼请求予以支持。 关于原告中亚公司主张的利息问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告约定收到原告中亚公司开具的发票后付尾款，但原告中亚公司未按照合同约定向被告奥泰公司开具发票，原告中亚公司存在违约行为，被告奥泰公司亦非恶意拖欠案涉工程款，故原被告就工程款的支付问题均存在违约行为，对原告中亚公司要求被告奥泰公司支付利息59954元的诉讼请求不予支持。 关于本案诉讼时效问题。被告奥泰公司辩称案涉工程在2013年10月就全部完工，至今原告没有向被告主***，故本案已经超过法定诉讼时效。一审法院认为，原、被告双方在《设计委托合同》、《施工合同》、《张掖多成种业100KVA台变工程供应和安装工程定制合同》以及被告**4出具的情况说明中载明的关于付款方式的条款均属于对付款履行期限的约定，原告中亚公司向被告奥泰公司开具发票的约定是将来必然发生的事实，亦是一个履行付款的时间点，但上述约定并未明确正式发票何时到位、工程通电后何时付款、工程结束后何时结账，实际无法具体确定该条款约定的付款时间，该条款确定的付款期限实为约定不明的付款期限，原告中亚公司可以随时要求被告奥泰公司履行付款义务，且被告奥泰公司当时负责案涉工程的员工即被告**4庭审中陈述自2014年起每年原告中亚公司均打电话向其催要欠款，本案原告中亚公司起诉主***之日应视为宽限期届满，故本案诉讼时效应自原告中亚公司向被告奥泰公司主***之日即从原告中亚公司提起诉讼之日起计算。综上，原告中亚公司主***未超过诉讼时效期限，被告奥泰公司的上述辩解理由不成立，不予采纳。 关于被告**4应否承担责任的问题。根据本案查明事实，案涉三份合同均载明发包人系被告奥泰公司，代表人系被告**4，且被告奥泰公司亦认可被告**4、***离职前系其公司员工，因此，被告**4在该欠条上的签字的行为是以被告奥泰公司名义对外履行职务的行为，故被告**4在本案中不承担责任。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告酒泉奥泰开关有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张掖市中亚售电有限责任公司工程款122274元；二、被告酒泉奥泰开关有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张掖市中亚售电有限责任公司垫付的接火费44265元；三、被告**4在本案中不承担责任；四、驳回原告张掖市中亚售电有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费4830元，减半收取2415元，原告张掖市中亚售电有限责任公司负担639元，被告酒泉奥泰开关有限公司负担1776元。 二审中，双方当事人均未提出新的事实、证据或理由，经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于中亚公司要求奥泰公司支付利息59954元的请求有无事实及法律依据的问题。双方签订的三份合同中均未约定逾期支付款项应否承担利息。虽然交付发票只是涉案合同的附随义务，奥泰公司不能以未提供发票为由拒绝支付工程款，但双方在合同中约定的中亚公司将正式发票交付奥泰公司后支付尾款，并不违反法律法规的效力性、强制性规定。在中亚公司提起诉讼法院判决前，并不能确定奥泰公司支付尾款的具体时间，也即不能确定奥泰公司从何时起逾期支付工程款，故中亚公司要求奥泰公司支付利息59954元的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于中亚公司主张的接火费是否包含在工程价款中的问题。虽然奥泰公司认为接火费包含在2013年8月20日签订的《施工合同》总价款118790元中，但根据查明的事实，双方签订的《施工合同》中并未明确约定接火费包含在合同总价款中，该份合同后附的施工材料清单及施工明细报价表，亦未载明含有接火费。加之**4、***出具的情况说明及中亚公司的工商银行现金存款凭证，能够证明中亚公司垫付接火费的事实。上诉人奥泰公司认为接火费包含在工程总价款中的理由与查明的事实不符，本院不予支持。一审法院判决上诉人支付中亚公司接火费44265元并无不当。 综上，中亚公司、奥泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1299元，由上诉人张掖市中亚售电有限责任公司负担700元，上诉人酒泉奥泰开关有限公司负担599元。张掖市中亚售电有限责任公司预交的二审案件受理费4830元，退还上诉人张掖市中亚售电有限责任公司4130元，上诉人酒泉奥泰开关有限公司预交二审案件受理费4830元，退还酒泉奥泰开关有限公司4231元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　**文 审判员　　*** 二〇二〇年八月三日 书记员　　*** 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。