海南天涯水业（集团）公司因与三亚红树林度假酒店经营有限公司侵权责任纠纷二审民事裁定书

海南省三亚市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)琼02民终61号

上诉人（原审被告）：海南天涯水业（集团）公司，住所地三亚市金鸡岭街336号。

法定代表人：袁文革，该公司董事长。

委托诉讼代理人：骆萍，海南三和元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：三亚红树林度假酒店经营有限公司，住所地三亚市凤凰路155号。

法定代表人：王秋杨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖丹，海南中海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林如果，海南中海律师事务所律师。

上诉人海南天涯水业（集团）公司（以下简称天涯水业公司）因与被上诉人三亚红树林度假酒店经营有限公司（以下简称红树林酒店）侵权责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，原判决认定基本事实不清，且严重违反法定程序。具体理由如下：

一、原判决遗漏当事人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条规定，侵权责任的归责原则是以过错责任原则为基本原则，只有在法律明确规定的情况下，才适用无过错责任原则或者过错推定原则。本案系工程施工引起的侵权赔偿纠纷，现行法律并未明确规定此类侵权纠纷适用无过错责任原则或者过错推定原则，故本案属于一般侵权纠纷，应当适用一般侵权的归责原则，即：行为人主观上具有过错，客观上实施了违法行为，产生了损害后果，违法行为与损害后果之间具有因果关系。天涯水业公司系涉案工程项目的发包方，广西桂林地建建设有限公司（以下简称桂林地建公司）系涉案工程项目的施工方，工程施工中挖断红树林酒店供电电缆和损坏天然气管道的过错责任归属于天涯水业公司还是桂林地建公司，抑或是双方，需要查清相关事实后才能确定。一审法院应当向红树林酒店释明，追加桂林地建公司作为本案被告参加诉讼。一审法院在未追加桂林地建公司参加本案诉讼的情况下，以天涯水业公司系涉案工程项目的业主为由，径行认定天涯水业公司构成侵权，并判令其承担侵权赔偿责任，缺乏事实根据和法律依据，且严重违反法定程序。

二、原判决采信未经当事人质证的证据作为认定案件事实的根据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零三条第一款规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，红树林酒店水乐园2015年12月1日至21日营业收入日报表和3个餐厅2015年12月1日至21日营业收入日报表这两份证据未在法庭上出示并由当事人互相质证。海南华宇会计师事务所有限公司依据上述两份未经当事人质证的证据作出华宇审[2017]110号《鉴定报告》，并且一审法院采信了该《鉴定报告》作为认定案件事实的根据，严重违反法定程序。

三、原判决认定基本事实不清。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。天涯水业公司一审辩称红树林酒店铺设地下电缆未取得规划许可和施工备案，铺设电缆时存在缺陷，且未设置地下电缆标志桩，对损害的发生也有过错。红树林酒店是否存在上述行为，对本案判决结果将有实质性影响，故上述事实属于基本事实，一审法院未能查清。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：

一、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5347号民事判决；

二、本案发回三亚市城郊人民法院重审。

上诉人海南天涯水业（集团）公司预交的二审案件受理费2118元予以退回。

审 判 长　黄学文

审 判 员　孙　媛

审 判 员　李柔翰

二〇一八年二月五日

法官助理　李　理

书 记 员　黄芳菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

......

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。