虈某某、某某*电气股份有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省**市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙02民终5694号 上诉人（原审原告）：***，女，1970年11月30日出生，汉族，住**市海曙区。 被上诉人（原审被告）：*****电气股份有限公司。住所地：**市鄞州区*****北路1166号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人*****电气股份有限公司（以下简称***公司）劳动合同纠纷一案，不服**市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初5213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．判令撤销（2021）浙0212民初5213号民事判决书，依法改判或发回重审。2．判令被上诉人支付诉讼费用。一、一审法院关于民营企业女职工的问题与**市人力资源和社会保障局的意见完全相反。1.2021年5月13日，上诉人的代理人向人社厅官网书面咨询关于女职工退休年龄的问题。2021年5月14日，**市人力资源和社会保障局作出了书面答复。经办人***（0574-89298029）并与代理人电话解答，明确了民营企业女职工在退休前五年一直担任管理或技术岗位，由本人自愿选择55或50周岁退休。2．尽管浙江法官队伍整体水平较高，但术业有专攻。关于退休年龄的问题，系人社部门所规定，人社局在理解和执行相关法律和政策上有优势，在一审中，代理人当庭播放了***的解答录音。并在微法院上提交了**人社局的书面回复。二、一审法院适用法律错误。1．一审判决引用的法律或法规并没有排除民营企业女职工符合一定条件下的55岁退休的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第一百三十八条判决书应当写明：（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；民诉法的要求是“写明”，而不是一审判决用“相关规定”四个字。2．根据《全面实行劳动合同制度后女职工退休有关问题的复函》规定第十条，女职工的退休年龄并没有区分是否民营，适用的前提是“实行劳动合同制度”。该复函出台于1995年，当时民营企业已经在浙江蓬勃发展，如果将民营企业排除在外，为什么该复函没有明文规定。3．浙劳社函［2002］181号、浙江省劳动厅浙劳政［1996］70号、浙劳复［1998］29号文规、浙劳社厅字［2005］129号。浙江省劳动厅的四个文件和答复，均明确了退休年龄。三、一审法院认定事实错误。关于上诉人在退休前八年所任管理岗位，上诉人已提供与被上诉人之间的劳动合同，被上诉人官网上公布的上诉人的履历，被上诉人近八年内对上诉人的任命文件。而一审法官否认了上诉人的工作岗位性质。那么依据的是什么。有什么相应的证据呢？四、一审法院认为工资里含有加班工资与事实不符。1．上诉人2019年2月1日内部调动至被上诉人，2019年2月1日前在被上诉人的关联公司***空调股份有限公司工作，因此，原工作单位的拖欠加班工资支付义务应由被上诉人承担。2．上诉人的工资单中没有加班工资一项。如果工资中包含加班工资，那么在工资单上，应体现每个月加班工资具体金额。上诉人在仲裁中提供的工资单中，根本没有加班工资这一项。上诉人提供的工资单（劳动合同解除前十二个月税前工资），每月工资--实发工资（Z＋C＋D＋E＋F-H-J-I-K-L）每页右侧都显示了工资构成：C审批工资D福利补贴E其他补贴F激励W考勤扣款V当月扣款H风险金I其他扣款J税后扣除K社保公积金L个税，这个工资构成里，根本没有加班工资这一项。左侧工资单，可以看出上诉人的工资构成，实发工资=C审批工资＋D福利补贴＋E其他补贴＋F激励-W考勤扣款-V当月扣款-H风险金-I其他扣款-J税后扣除-K社保公积金-L个税。上诉人的实际工资构成里面根本没有加班工资这一项。被上诉人对上诉人的工资构成的设置里都没有加班工资这一项，怎么可能发放了加班工资？五、关于年休假一审法院采纳了被上诉人的意见认为2019年8月25日至9月2日，2020年8月1日至16日为年休假调休与事实及常理不符。被上诉人在旺季采用全月**（每周休息日加班一天），淡季采用全月***（每周休息日加班半天）。旺季比淡季每个月多加班两天，将这每个月多出来的两天集中在8月放假。因此，每年8月份至9月份的放假系加班调休（实际上根本没有调休完），而不是年休假。被上诉人及其关联企业几万员工，统一8月份调休。而被上诉人及一审法院视其为年休假，与事实不符合。其原因在于，几万名员工，工龄不同，年休假不同，更何况还有有很多系刚毕业的大学生，按规定第一年度没有一天年休假，怎么可能这么多员工享受一样的年休假？年休假应系员工申请，企业审批，如一审法院所述，企业可以统一安排，但没有看到被上诉人相应的相关文件。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 ***公司辩称，一、一审法院判决与人社局意见并未相反。二、一审法院关于退休年龄的法律适用正确。三、关于上诉人岗位认定事实准确。劳政【1995】103号、浙江省劳动厅浙劳政［1996］70号所称管理岗位，本身就是并非所有管理性质岗位就是管理岗位，本身在限制一定行政级别人员，本身就将企业车间组长、班长、线长排除在外。就岗位事实，被上诉人仅仅是公司中下层岗位，不属于上述文件所称管理岗位。四、加班工资认定准确。双方约定工资构成为基本工资、岗位工资、浮动工资，浮动工资包含了休息日加班工资。五、年休假工资，尊重法院判决。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．***公司支付经济赔偿金839070元（18646元×22.50×2）；2．***公司支付休息日加班工资222820元（857元／天×130天）；3．***公司支付***时加班工资115560元（107元／小时×720小时）；4．***公司支付未休年休假工资71988元（2019年、2020年共计28天）。 一审法院认定事实，***自1998年8月28日起入职***集团旗下的相关公司工作。2015年6月25日，***与*****空调有限公司签订《劳动合同》，约定：合同期从2015年8月1日起至2020年8月1日止；根据甲方工作需要，乙方（***）同意从事管理类工作。2017年5月1日，***与***空调股份有限公司签订《劳动合同》，约定：合同期从2017年5月1日起至2020年7月31日止；根据甲方工作需要，乙方（***）同意从事技术类工作。2019年2月1日，***、***公司签订《劳动合同》，约定：合同期从2019年2月1日起至2022年2月4日止；根据甲方工作需要，乙方（***）同意从事技术类工作；甲乙双方必须严格执行国家相关工作时间的规定，不同岗位采取轮休、调休、弹性工作时间等方式以保障乙方的休息、休假权利；如因甲方工作需要，乙方同意加班、加点；乙方要求加班的，需报甲方书面审批同意后方可实施；月基本工资2010元，岗位工资1300元，浮动工资10190元；浮动工资按照甲方相关规章制度、甲方经营状况、乙方的任务完成情况奖金、绩效、休息日加班工资、负激励等计发；岗位调整时。除基本工资外，可以调整岗位工资和浮动工资；乙方加班工资、节假日工资、津贴、补贴、奖金的确定和发放均按有关法律、规章以及甲方依法制定的规章制度执行；甲方应按规定及时为乙方办理和参加社会保险的相关手续，按时缴纳社会保险费用；等。***于2019年5月15日被任命为“代理家电品质中心检测中心成品验货室主任”，于2020年1月1日被任命为“品质中心检测中心成品验货室主任”。***公司为***缴纳了2019年3月至2020年11月的社会保险。2020年11月13日，***公司向***发出《关于***劳动合同终止的通知函》，主要内容为：鉴于***到2020年11月30日年满50周岁，可依法享受基本养老保险待遇，公司决定于2020年12月1日与***终止劳动关系；公司给予***福利假期，自本通知函寄出之日起至2020年11月30日无需至公司上班，工资仍照常支付；***于2020年11月20日往人力资源部协助办理退休手续，公司将于12月1日起不再缴纳社会保险，等。***公司的人事经理***同步将上述通知函以短信形式通知到***。***认为其在***集团从事的是管理类和技术类工作，按劳动法规定可选择按55周岁退休，***公司要求其办理退休手续违法，故拒绝办理相关手续。2020年12月23日，鄞州劳动仲裁委受理了***的仲裁申请，***要求***公司支付违法解除劳动合同赔偿金839070元，支付2016年1月至2020年11月休息日加班工资222820元，支付2016年1月至2020年11月延时加班工资115560元，支付2019年、2020年年休假工资71988元，支付2020年度全年一次性奖金45986元。***公司在仲裁期间支付了***2020年度的年终奖。鄞州劳动仲裁委于2021年2月20日作出浙甬鄞州劳人仲案（2020）1992号仲裁裁决书，裁决：***公司支付***2019年应休未休年休假工资8887.20元，驳回***的其他仲裁请求。 ***在职期间的年休假标准为每年15天。***在2019年8月25日至同年9月2日带薪休假，其中应出勤天数为6天。***在2020年8月1日至同年8月16日带薪休假，其中应出勤天数为13天。***公司对职工进行考勤，每年5月至9月实行夏令时，每年10月至次年4月实行冬令时。***公司提交的出勤明细表显示，***下班打卡时间在17时30分至18时30分居多；部分时间为**，部分时间为双休。***称其入职以来实行旺季**、淡季***轮休，且每**时加班一次，加班时间3小时。***在2019年10月至2020年9月的月平均工资为19724.10元。 一审法院认为：本案双方当事人的争议如下：一、***公司是否违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。***至2020年11月30日年满50周岁，达到法定退休年龄。***称其从事管理类、技术类工作，有权选择年满55周岁退休。对此，一审法院认为，按照国发［1978］104号《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》，浙江省劳动厅浙劳政（1995）103号《关于全面实行劳动合同制度若干问题处理意见的通知》、浙劳复［1998］29号《关于全面实行劳动合同制度后女职工退休有关问题的复函》文件的相关规定，女性劳动者以干部身份入职，在管理岗位上的，退休年龄为55周岁；在工人岗位工作一年以上的，在年满50周岁时具有选择权，可以选择50周岁退休，也可以选择55周岁退休。上述文件中赋予劳动者对退休年龄的选择权解决的是企事业单位因为转制导致的职工在工人岗位和干部（技术）岗位之间变动的情形；***自1998年8月28日起入职***集团旗下相关公司工作，不存在转制情形，退休年龄系法定事项，并不适用上述文件的相关规定。即使***认为相关社保部门的答复并未排除民营企业女职工对退休年龄的选择权，且认为其职位具备了一定的管理、技术职责，在认定该职位性质时应尊重企业的自主管理权；***公司并未制定相关管理岗位或技术岗位女职工职级对应退休年龄的规章制度，就工作岗位事实状态而言，管理岗位应当具有一定的管理职能和职位层级或者工作内容具有较高技术性质的特征，岗位名称仍然不能作为评判工作岗位性质的主要依据，***于2020年1月1日被任命为“品质中心检测中心成品验货室主任”，但就具体工作内容而言并无证据证明其职位具备管理或技术性质，故***关于退休年龄的主张不能成立。***公司通知***终止劳动合同时也已经通知***办理退休手续，现***未办理退休手续并非***公司原因，故***公司终止劳动合同的行为不属于违法解除，***要求***公司支付经济赔偿金并无依据，一审法院不予支持。二、***公司是否应支付2016年1月至2020年11月的休息日加班工资、***时加班工资。***在2016年1月至2019年1月31日与***公司不存在劳动合同关系，即使***公司与***的前用人单位系关联公司，在法律上仍然属于不同的劳动合同主体，故***要求***公司支付此期间的加班工资没有合法依据，一审法院不予支持。2019年2月至2020年11月期间，***在***公司工作，从考勤记录看，***在休息日有加班情况存在，***在正常出勤月的实际出勤天数高于法定出勤天数。***、***公司签订的劳动合同约定，其每月基本工资2010元，岗位工资1300元，浮动工资10190元，合计13500元，浮动工资构成包括休息日加班工资；结合***的实际工资发放情况看，即使其每周均为**，经核算其每小时工资数远远高于合同约定的基本工资和岗位工资小时数，应视为其每月发放工资已包含正常出勤工资和休息日加班工资，故一审法院对***的该项诉讼主张不予支持。关于***主张的***时加班工资，从考勤记录不能证明***存在延时加班情况，***不认可考勤记录，但也没有相应证据证明，故一审法院对***主张的延时加班工资不予支持。三、***公司是否应支付2019年、2020年未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。***自2019年2月1日起入职***公司工作，2019年可享受年休假天数经折算应为13天；2020年11月30日，***公司终止劳动合同，故2020年可享受年休假天数经折算亦应为13天。***在2019年8月25日至同年9月2日带薪休假，在2020年8月1日至同年8月16日带薪休假，***称每年8月至9月放假系加班调休，与***所述旺季**存在明显矛盾，且结合***的工资发放情况来看，工资中包含了休息日加班工资，故***的主张依据不足。***公司根据生产、工作的具体情况，统筹安排年休假，具有合理性。经核算，***在2019年度还可以享受7天年休假，***公司应按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资，其中包含正常工作期间的工资收入，***在该月的工资与正常出勤并无明显变化，故对于年休假工资应按200％补足；因***的月工资发放对于加班工资金额不明确，一审法院酌情确定按照***离职前十二个月平均工资19724.10元的70％即13806.90元作为计发基数，***应得2019年度未休年休假工资为8887.20元。***在2020年度已经享受了带薪休假13天，故主张2020年度未休年休假工资没有依据，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第六十四条第一款之规定，作出判决：一、*****电气股份有限公司向******支付2019年度未休年休假工资8887.20元，于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，上诉人***未向本院提交新的证据。被上诉人***公司向本院提交录音及文字材料各一份，拟证明2020年12月4日被上诉人向人社部门核实上诉人社保状态，社保部门确认已经达到退休年龄，已经无法缴纳，要求尽快办理退休手续。 上诉人对被上诉人提交的录音内容不认同，因为上诉人现场也去咨询过，就是这个回复，公司一旦终止社保了，人社部门也就不管了，他们只负责办理退休手续。对于录音中讲话的人的声音上诉人能听出来，因为也去咨询过，但对于她发表的意见，表示不认可。 本院经审查认为，被上诉人***公司向本院提交的录音及文字材料，主要反映的内容为被上诉人至人社部门窗口咨询办理退休手续等相关问题，上诉人***对于人社部门人员身份没有异议，但对于答复内容不予认可。因此，本院对于该录音及文字材料的真实性予以认定，但人社部门的答复是要求本案双方当事人尽快去人社部门办理相关退休手续等内容，与本案无实质关联。对被上诉人拟证明的主张，不予采纳。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人***公司是否违法与上诉人***终止劳动合同，是否应支付赔偿金839070元；二、被上诉人是否应支付上诉人休息日加班工资222820元、***时加班工资115560元、未休年休假工资71988元。 关于争议焦点一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。依据上述条例及办法，在上诉人***达到法定退休年龄时，被上诉人***公司终止与上诉人的劳动合同，是符合法律规定的。现上诉人认为，民营企业女职工在退休前五年一直担任管理或技术岗位，由本人自愿选择55或50周岁退休，上诉人在退休前八年已任管理岗位，有权选择55周岁退休。对此，一审法院已做详尽阐述，本院不再赘述。退休年龄虽有延迟的趋势，但也是循序渐进的，且上诉人在一、二审期间均未能提交有效证据证明其职位及工作内容具备管理或技术性质，因此，对于上诉人主张的其可选择55周岁退休的主张，本院不予采纳。被上诉人终止与上诉人的劳动合同，不存在违法情形，无需支付上诉人赔偿金。 关于争议焦点二、上诉人主张的休息日加班工资、***时加班工资，时间段为从2016年1月起至2020年11月止。从现有证据分析，上诉人于2019年2月1日才入职被上诉人公司，故其要求被上诉人支付2016年1月至2019年1月31日期间双休日加班工资和延时加班工资的请求，缺乏依据，本院不予支持。关于2019年2月1日至2020年11月期间休息日加班工资问题，因双方签订的劳动合同约定上诉人浮动工资中包括休息日加班工资，且根据上诉人实际领取的工资金额分析，即使其每周均为**，经核算其每小时工资数远远高于合同约定的基本工资和岗位工资小时数，应视为其每月发放工资已包含正常出勤工资和休息日加班工资问题。关于上诉人2019年2月1日至2020年11月期间延时加班工资问题。从被上诉人提交的考勤记录分析，上诉人不存在延时加班情形，上诉人虽对于考勤记录不认可，但未提供有效证据证实，本院对该主张，不予采纳。关于上诉人2019年、2020年的未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。上诉人自2019年2月1日起入职被上诉人公司工作，其2019年可享受年休假天数经折算应为13天；2020年11月30日，被上诉人终止劳动合同，其2020年可享受年休假天数经折算亦为13天。上诉人在2019年8月25日至同年9月2日享受了6天带薪假，在2020年8月1日至同年8月16日期间享受带薪休假，故上诉人2019年度还可以享受7天带薪年休假。上诉人认为上述假期为双休日加班的调休，但本案中，上诉人既要求被上诉人支付双休日加班工资，又认为上述假期为双休日加班调休，有明显矛盾之处，一审法院认定上述假期为被上诉人公司根据生产、工作的具体情况，统筹安排的年休假，认定合理，并无不当。综上，上诉人的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长** 审判员** 审判员*** 二○二二年二月十五日 代书记员***