某某*电气股份有限公司、中山市法兰特电器有限公司侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤20民终1533号 上诉人（原审原告）：*****电气股份有限公司，住所地浙江省**市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中山市法兰特电器有限公司，住所地广东省中山市。 法定代表人：***。 上诉人*****电气股份有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人中山市法兰特电器有限公司（以下简称法兰特公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072民初4685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持***公司一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由法兰特公司承担。事实和理由：一、一审对于法兰特公司是否停止商标权侵害行为的认定有误。一审判决认定“本案案涉被控侵权行为经市场监督部门查处后已停止，***公司诉请法兰特公司立即停止在吸油烟机、燃气灶上标注“AUOX”标识没有依据”。虽然一审判决认定法兰特公司自行解封了标注“AUOX”商标的产品，拆解成配件，销毁全部产品包装标识物，但法兰特公司并未证明其消除了广告牌上标有的“AUOX”“中山市***电器科技有限公司”等字样以及在建筑物内的招牌标注的“中山市***小家电有限公司”的字样，因此法兰特公司未证明其停止侵权行为。另外，根据***公司二审提交的证据衢州市**区市场监督管理局行政处罚决定，该决定书2022年1月27日作出，被处罚人称2016年开始销售带有“中山市***小家电有限公司”等的家用燃气灶、燃气热水器商品，直到查获侵权产品历时六年，侵权行为一直在持续。二、一审法院对***公司案涉注册商标的知名度认定有误。一审法院在判决书第6页认定：法兰特公司向***公司支付经济损失时，考虑从现有技术证据显示***公司案涉注册商标的知名度一般，但一审法院又查明***品牌在搜狐网发布的2019年中国500最具价值品牌排行榜上排名第201位，在买购网发布的2020中国500最具价值品牌排行榜上排名第204位。因此，一审判决前后矛盾，对“***商标知名度一般”的认定有误。另外，中山市市场监督管理局在企业名称争议处理决定书中认定***商标及***集团有限公司是较高知名度的商标和企业，***“AUX”及图曾经被认定为驰名商标，且***品牌是中国五百强。一审法院对***商标知名度认定一般有误，应当予以纠正。三、一审以“涉案吸油烟机为70台、燃气灶具为50台”作为判赔的依据与事实不符。一审法院查明法兰特公司成立于2012年4月13日，类型为自然人独资的有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为生产、加工、销售：燃气炉具、燃气热水器、抽油烟机、家用电器等。至2020年10月16日中山市市场监督管理局作出行政处罚决定书历时八年半的时间。八年半的时间，一个以燃气炉具、抽油烟机为主营业产品的企业仅生产70台吸油烟机、50台燃气灶具，明显不符合正常逻辑，且***公司对其主张的事实已承担初步举证责任，而法兰特公司8年半的时间里最终生产了多少台***公司无法得知，应由法兰特公司举证。根据商标法第六十三条第二款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。因此，仅以70台吸油烟机、50台燃气灶具作为确定赔偿额的依据与事实不符，应予以纠正。四、一审法院关于赔偿损失8万元的判决与最高院指导案例惩罚性赔偿严重不一致，应同类案件同判，才能统一裁判尺度。根据《中华人民共和国商标法》规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额；仍难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予500万元以下的赔偿。2021年5月20日人民法院报发布最高人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第三批)(案例索引：最高院(2018)最高法民再428号民事判决书)，该指导案例与本案系同类案。指导案例一审认定“商标近似构成商标侵权行为，判决停止侵害，赔偿30万元。”二审维持一审判决。最高院再审认为和睦家公司请求保护“和睦家”具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，侵权人攀附商誉的主观意图明显，已构成不正当竞争，该案证据无法确定被侵权所受到的实际损失、因侵权所获得的利益，也没有商标许可使用费可参照的情形下，最高法院按照法定最高限额判决赔偿300万元。(当时最高额为300万，现为500万)。法兰特公司在2016年10月26日在第11类申请注册第21692658号“AUOX”商标，2018年12月27日国家工商行政管理总局商标局作出(2018)商标异字第0000065649号第21692658号“AUOX”商标不予注册的决定，2020年1月9日国家知识产权局作出不予注册复审决定，法兰特公司明知不具有“AUOX”商标却始终在其产品上标注该商标，说明法兰特公司存主观恶意。***公司的商标享有很高的知名度，法兰特公司侵犯***公司商标权并存在恶意，因此，法院应支持***公司一百万的赔偿请求。从法律角度加大对商标侵权行为的惩罚力度，统一裁判尺度，才能有效保护权利人的合法权益，进而达到公平正义。五、根据***公司二审提交的磁县2020年“气伐煤”燃气灶具采购项目二次（二、四、五标段）中标公告及馆陶县2020年农村气伐煤灶具采购及安装项目中标公告中显示，法兰特公司2020年仅磁县项目销售燃气灶1279台，金额25.58万元，2020年仅馆陶县项目销售燃气灶3062台，金额61.24万元，上述数据足以证明法兰特公司销售侵权产品数额巨大，一审判赔金额过低。综上，请求二审法院依法查明事实，支持***公司的上诉请求。 法兰特公司未进行答辩。 ***公司向一审法院起诉请求：一、法兰特公司立即停止对***公司第5447957号商标的侵权行为；二、法兰特公司赔偿***公司经济损失100万元；三、法兰特公司承担***公司的维权合理支出费用5万元。诉讼过程中，***公司明确其第一项诉讼请求中的侵权行为为在吸油烟机、燃气灶具上标注“AUOX”标识。 一审法院认定事实：***公司成立于2003年6月24日，类型为非上市的其他股份有限公司，注册资本为135000万元，经营范围为家用电器研发、家用电器制造、家用电器销售等。***公司是第5447957号注册商标的注册人，该商标的核定服务项目为第11类，包括通风柜、空气冷却装置、空气加热器、空气调节设备、风扇（空气调节）、干燥设备、空气净化装置和机器、吹干设备和装置、风扇鼓风机（空调部件）、空气消毒器、厨房用抽油烟机、个人用电风扇、润湿空气装置、通风设备和装置（空气调节），注册有效期限自2019年7月14日至2029年7月13日。***品牌在搜狐网发布的2019年中国500最具价值品牌排行榜上排名第201位，在买购网发布的2020中国500最具价值品牌排行榜上排名第204位。 法兰特公司成立于2012年4月13日，类型为自然人独资的有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为生产、加工、销售：燃气炉具、燃气热水器、抽油烟机、家用电器等。2016年10月26日，法兰特公司向国家商标局申请注册在第11类的第21692658号“AUOX”商标。2017年9月13日，该商标进行初步审定公告。2018年12月27日，国家工商行政管理总局商标局作出（2018）商标异字第0000065649号第21692658号“AUOX”商标不予注册的决定。2020年1月9日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000005069号关于第21692658号“AUOX”商标不予注册复审决定书，决定第21692658号商标在复审商品上不予核准注册。 2019年3月13日，中山市市场监督管理局黄圃分局（以下简称黄圃分局）根据***公司的举报，对法兰特公司进行了执法检查，现场查封了标注“ＡＵＯＸ商标、中山市***电器科技有限公司（监制）、制造商：中山市法兰特电器有限公司、地址：广东省中山市××镇××工业区××路××号××（双炉）50台。2020年1月1日，法兰特公司自行解封了上述产品，拆解成配件，销毁全部产品包装标识物。2020年10月16日，中山市市场监督管理局作出中市监工商黄圃处字［2020］第14122号行政处罚决定书，认定法兰特公司擅自在吸油烟机和燃气灶具上使用与第5447957号注册商标相近似的“ＡＵＯＸ”商标，其行为构成了侵犯注册商标专用权行为，责令法兰特公司停止侵权行为并罚款15000元。***公司主张法兰特公司将“ＡＵＯＸ”标识使用在燃气灶、抽油烟机产品上，属于在类似商品上使用与***公司注册商标近似的标识，容易使消费者混淆，构成商标侵权。 2019年4月26日，申请人***集团有限公司的委托代理人***向广东省中山市香山公证处（以下简称公证处）申请办理保全证据公证，公证处指派公证员**、公证处工作人员**随***来到广东省中山市××镇的一幢建筑物外，在该幢建筑物的墙壁上标识有“信惠百货大岑店”的字样。公证处工作人员利用“**地图”进行现场定位并对建筑物及周边环境进行拍照。随后，公证员与公证处工作人员随***来到一幢墙壁上标识有“中山市法兰特电器有限公司”字样、门牌有“嘉业路4”字样的建筑物，公证处工作人员对该幢建筑物及周围的现有状况进行拍照。2019年5月5日，公证处出具（2019）粤中香山第4848号公证书对上述事实予以公证。公证书内容显示，广告牌上标有“ＦＯＲＶＴ法兰特”、“ＡＵＯＸ”、“中山市***电器科技有限公司”字样；某建筑物招牌标有“法兰特电器”字样，建筑物内的招牌标有“中山市***小家电有限公司”字样。 2019年4月26日，申请人***集团有限公司的委托代理人***向公证处申请办理对其查询电子数据的过程进行保全证据公证。公证处指派公证员**、公证工作人员**对***操作公证处的手机登录微信，查询微信内的相关内容的过程进行监督并录像。2019年5月5日，公证处出具（2019）粤中香山第4847号公证书对上述事实予以公证。公证书内容显示，昵称“法兰特厨卫品牌倡导者***”、微信号“×××22”的微信用户的朋友圈有关于标注“ＡＵＯＸ”标识的产品图片、***品牌宣传图片等内容。 另查明，2021年3月15日，**财产保险股份有限公司深圳分公司向***公司开具金额为2500元的深圳增值税专用发票一张。 ***公司未能对其因侵权行为而受到的损失数额以及法兰特公司因侵权行为的获利情况进行举证。***公司主张适用法定赔偿，参考因素：1.涉案侵权吸油烟机70台，燃气灶50台；2.法兰特公司在产品、牌匾、指示牌等广告宣传上标注“AUOX”标识。合理费用包括公证费、为固定证据支出的差旅费。 一审法院认为：***公司系第5447957号注册商标的商标专用权人，上述商标处于有效期内，***公司的商标专用权受法律保护。 ***公司主张法兰特公司在其生产、销售的抽油烟机、燃气灶产品上标注“AUOX”标识，侵犯了***公司注册商标专用权，法兰特公司未对此提出异议，且有中山市市场监督管理局作出的中市监工商黄圃处字[2020]第14122号行政处罚决定书及案卷材料佐证，一审法院予以确认。法兰特公司侵犯了***公司的注册商标专用权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。 法兰特公司因被控侵权行为被中山市市场监督管理局查处，涉案侵权抽油烟机、燃气灶已被查封，法兰特公司已将产品的标识销毁。因此，在中山市市场监督管理局确认涉案侵权标识已被销毁的情况下，***公司没有举证证明法兰特公司继续存在销售侵权产品的行为及存在库存产品，一审法院认为本案案涉被控侵权行为经市场监督部门查处后已停止，现***公司诉请法兰特公司立即停止在吸油烟机、燃气灶上标注“AUOX”标识没有依据，不予支持。 ***公司未能提供证据证明因法兰特公司实施商标侵权导致***公司所受的实际损失以及法兰特公司的获利情况，故一审法院综合考虑：1.从现有证据显示***公司案涉注册商标的知名度一般；2.法兰特公司成立于2012年，涉案吸油烟机为70台、燃气灶具为50台；3.***公司为维权进行公证以及实际委派律师出庭等，酌定法兰特公司向***公司支付经济损失及合理维权费用8万元。 法兰特公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，相应法律后果由其自行承担，不影响依法判决。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、法兰特公司于判决发生法律效力之日起五日内向***公司支付经济损失及合理维权费用8万元；二、驳回***公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元（已由***公司预交），由***公司负担13153元，由法兰特公司负担1097元。***公司多预交的案件受理费1097元，由一审法院予以退还；法兰特公司应向一审法院补缴案件受理费1097元。 本院二审期间，法兰特公司没有提交新证据。***公司提交以下证据：1.磁县2020年“气代煤”燃气灶具采购项目二次（二、四、五标段）中标公告，证明法兰特公司2020年仅磁县项目销售燃气灶1279台，金额25.58万元；2.馆陶县2020年农村气代煤灶具采购及安装项目中标公告，证明法兰特公司2020年仅馆陶县项目销售燃气灶3062台，金额61.24万元；3.衢州市**区市场监督管理局行政处罚决定，证明法兰特侵害***公司商标权的行为一直在持续。法兰特公司未对上述证据发表质证意见。***公司提交的上述三份证据经本院在企查查、采招网、浙江政务服务网核实均存在，本院确认其真实性。 本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查，根据中山市工商行政管理局黄圃分局证据复制（提取）单照片中显示，涉案被诉侵权燃气灶具的型号为JZT-C，吸油烟机型号为AY55。 衢州市**区市场监督管理局衢***处字［2022］15号行政处罚决定查明：当事人衢州市**天艺检材批发部自2016年开始销售标称由中山市***小家电有限公司、中山市***科技电器有限公司生产的家用燃气灶、燃气热水器。当事人销售标称中山市***科技电器有限公司生产的家用燃气灶共2款：1.产品名称：嵌入式燃气灶，产品型号：JZY-AC9，面板材质：玫瑰金包边钢化玻璃面板，条形码编号：（05）2***********L，进货价为335元/台，当事人无法提供销售票据，称销售价为400元/台，当事人2021年9月购进JZY-AC9型号燃气灶5台，售出4台，销售价合计1600元，货值合计2000元；2.产品名称：家用燃气灶具，产品型号：JZT-A，产品货号：SZ23，生产许可证号：XK-007-01274，当事人2020年购进JZT-A型号燃气灶一台，进货价335元/台，当事人无法提供销售票据，称销售价为400元/台。 中山市***电器科技有限公司，法定代表人***，注册资本50万元，成立日期2003年11月12日，住所地为中山市××镇××工业区××路××号，经营范围包括生产、加工、销售燃气炉具、燃气热水器、抽油烟机等。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、法兰特公司是否已停止对***公司第5447959号商标的侵权行为；二、一审判赔金额是否适当。 争议焦点一，关于法兰特公司是否已停止对***公司第5447959号商标的侵权行为的问题。***公司二审提交浙江政务服务网中公布的衢州市**区市场监督管理局行政处罚决定中显示，衢州市**天艺建材批发部销售标注“中山市***科技电器有限公司”生产的家用燃气灶及燃气热水器。第一，天艺建材批发部销售标注的生产商“中山市***科技电器有限公司”与法兰特公司在涉案被诉侵权产品上标注的监制方“中山市***电器科技有限公司”并不相同，且中山市***电器科技有限公司与法兰特公司属不同的法律主体；第二，衢州市**区市场监督管理局行政处罚决定中显示衢州市**天艺建材批发部销售的家用燃气灶共两款，一款型号为JZY-AC9，于2021年9月购进，另一款型号为JZT-A,于2020年购进，与法兰特公司生产的被诉侵权产品型号JZT-C也不一致；第三，衢州市**区市场监督管理局行政处罚决定没有载明上述家用燃气灶及燃气热水器是从何处进货，以及该货是何时生产。综上，***公司提交的衢***处字［2022］15号行政处罚决定不足以证明衢州市**天艺建材批发部销售的家用燃气灶、燃气热水器系法兰特公司生产以及上述产品是在法兰特公司在行政处罚之后生产。故***公司以衢***处字［2022］15号行政处罚决定拟证明法兰特公司在2021年9月仍在持续侵权的主张不能成立。本案中，法兰特公司因被诉侵权行为被中山市市场监督管理局查处，涉案侵权吸油烟机、燃气灶已被查封，法兰特公司自行解封上述产品，拆解零配件，销毁全部产品包装标识物，故在***公司未能举证证明法兰特公司现仍存继续生产、销售或者存在库存吸油烟机、燃气灶具上使用“AUOX”标识的情况下，一审法院认定法兰特公司被诉侵权行为经市场监督部门查处后已经停止，并驳回***公司主张法兰特公司立即停止在吸油烟机、燃气灶上标注“AUOX”标识的诉讼请求正确，本院予以维持。 至于***公司上诉主张法兰特公司应当停止在广告牌上标有“AUOX”“中山市***电器科技有限公司”等字样以及在建筑物内的招牌标注的“中山市***小家电有限公司”的字样的问题，因***公司一审期间已经明确其主张法兰特公司停止的侵权行为为在吸油烟机、燃气灶具上标注“AUOX”标识，并未提出上述诉求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，***公司二审提出的上述诉求属于增加独立的诉讼请求，故本院对此不予审理。 争议焦点二，关于一审判赔金额是否适当的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，虽然二审期间***公司提交法兰特公司2020年磁县、馆陶县2020年“气代煤”灶具采购项目中标公告，但是该公告中并未显示法兰特公司使用了被诉侵权商标，故***公司二审提交的中标公告不足以证明法兰特公司的侵权数额。在***公司没有举证证明法兰特公司的获利以及***公司因被侵权受到的损失的情况下，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，综合考虑涉案商标的知名度、商标对产品价值的贡献度、法兰特公司成立时间长短、涉案被诉侵权产品的数量、***公司为维权进行公证以及实际委派人员出庭等因素，酌定法兰特公司应赔偿***公司经济损失（含制止侵权的合理费用）共计8万元并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人***公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13500元（*****电气股份有限公司已预交14250元），由*****电气股份有限公司负担。*****电气股份有限公司多预交的二审案件受理费750元，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月二十九日 书记员　　雷　媛