某某市重业建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终5187号 上诉人（原审被告）：**市重业建设有限公司，住所地**市乐成街道宁康西路****，统一社会信用代码91330382145508892J。 法定代表人：**冗。 委托诉讼代理人：***、***，浙江浙杭（**）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月22日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：**，温州市鹿城区经济法律服务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：**市大荆镇人民政府，，住所地**市大荆镇北门路**统一社会信用代码11330382743464172P。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江***（**）律师事务所执业律师。 上诉人**市重业建设有限公司（以下简称重业公司）与被上诉人***、**市大荆镇人民政府（以下简称大荆镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**市人民法院（2020）浙0382民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人重业公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判驳回***一审全部诉讼请求，改判***向重业公司支付工程返工损失费113930元，本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。1.原判认定***请求重业公司支付工程款条件已成就属事实认定错误。原判认定***从2015年8月进场施工到2016年11月结束，且涉案工程于2017年1月经工程指挥部验收合格的事实没有证据可以证明。***于2017年1月自认验收合格后立即退场，导致涉案工程未按施工图施工，工程量减少，工程质量不合格。其退场后由重业公司立即采取补救措施，涉案工程于2017年12月26日由多方组织预验收未通过，实际竣工验收时间为2018年4月28日，由大荆镇政府、温州设计集团有限公司、**市恒光工程管理有限公司、重业公司四方组织验收并加盖印章，共同确认涉案工程在***于2017年1月退场后，由重业公司几经整改返工后，质量符合要求通过验收。因此原判认定2017年1月验收合格系认定错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，***向重业公司主张剩余工程款于法无据。2.原判遗漏审查***于2017年1月前施工的部分工程质量合格系事实认定不清。大荆镇盛宅下村村民于2016年8月10日向**市人民政府提交《关于盛宅下村污水工程偷工减料情况的报告》（以下简称《报告》），报告中明确指出众村民于2015年10月及2016年6、7月分别向相关部门多次投诉举报，明确指出涉案工程在2017年1月前的施工过程中存在调减工程量且施工不符合质量要求，要求立即整改。2017年1月30日，涉案工程监理出具《监理通知书》，告知对第一次《报告》的整改未有效落实。而原判在未查清案件事实的情况下，依据***自认的涉案工程于2017年1月验收合格，与监理单位出具的《监理通知书》认定事实自相矛盾，且在2017年1月后由监理单位出具的整改《监理通知书》和设计院出具的《设计变更单》达十几份，亦可证明***施工部分工程的质量不合格，更不可能竣工验收。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，原判认定***向重业公司主张支付工程款的事实没有事实和法律依据。3.原判认定涉案工程耗材75mm排水管参照100mm排水管计价系事实认定错误。首先，合同中并未就75mm排水管的计价进行约定，究其原因系该排水管于本案工程中并非另行开挖沟槽进行铺设，而系在其他已开挖沟槽中进行顺带铺设；其次，纵观涉案工程结算审核报告可知，合同内施工范围中75mm排水管在结算审核中不计价，可以证明重业公司与***未就75mm排水管在合同中作出约定的合理性；最后，原审法院依据公平原则将75mm排水管参照100mm排水管计价，根据司法解释规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定，按照约定结算工程价款。本案工程对75mm排水管既没有约定计价方式，也没有达成一致意见。在《内部工程承包协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情况下，原判依据公平原则使得没有资质的***在没有完成整个工程的情况下额外获利，属事实认定错误，适用法律错误。4.原判认定***完工的300个检查井按600元/个系认定错误。首先，关于其完工检查井的数量，原判仅仅根据第三方出具的统计表认定***完工检查井300个，与涉案工程造价审核报告确认的完工数量存在差异，报告书中确认合同内、合同外完工检查井数量总计291个，原判认定数量错误；其次，关于检查井计价，涉案工程由设计单位出具的《施工图设计》中明确检查井分两种，一种系直径1000mm砖砌检查井，另一种系塑料井，从施工工艺、外观到材料都存在巨大差别，且在涉案工程施工造价审核报告中仅对砌砖检查井进行造价审核，塑料井并不计取费用。结合重业公司提交的证据可以证明，***在施工过程中未按图施工，所施工的直径1000mm砖砌检查井均未达标，且均是直径大小不一的砖砌检查井六七十个，剩余施工的检查井均为塑料井，其未按施工设计图施工的行为已然构成违约，其完工的砖砌检查井不能按600元/个计价。***在原审中并未就检查井的差别进行说明，也未举证证明其完工砌砖检查井数量和塑料井数量，原判仅凭第三方确认的统计表确认检查井完工数量和计价方式错误。5.原判对重业公司向***主张的返工费用不予支持系事实认定不清。***于2017年1月退场，导致工程停工等待。此后，监理单位出具多份整改通知，且存在大量设计变更，重业公司在其退场后立即采取补救措施，召集人员、机械设备和材料等进场，通过一系列的返工整改，涉案工程于2018年4月28日验收合格。重业公司的返工整改必然产生额外费用，因该工程施工地点较为偏远，很多费用由现金支付。原判全盘否认返工费用错误。二、原判认定证据不足。首先，原判认定涉案工程竣工验收时间与实际验收合格时间不符；其次，涉案工程耗材75mm排水管参照100mm排水管计价没有合同和事实依据；最后，检查井的规格、数量、计价仅凭第三方出具的统计表确认，与实际工程造价审定报告存在巨大差异。以上事实***未充分举证，应承担相应不利后果。 被上诉人***答辩称：原判认定事实清楚，证据充分。1.双方签订的《内部工程承包协议书》虽然无效，但该工程已于2018年4月28日经验收合格，重业公司应当按照合同支付工程款。虽然合同没有约定75mm和225mm排水管的价款，但双方均确认225mm排水管按照200mm排水管计价，75mm排水管按照100mm排水管计价，故重业公司应当按照合同约定支付价款。重业公司主张75mm排水管不计价，没有法律依据，于法不允。2.重业公司请求支付返工损失于法无据，应当予以驳回。***按照重业公司要求对涉案工程进行施工，从2015年8月至2017年1月竣工。同年3月，***应重业公司要求前后两次对涉案工程进行修缮、返工，后经验收合格。重业公司请求***承担返工损失系无中生有。重业公司两次起诉，两次主张的返工损失金额不同，但提供的现场返工图片是一致的。重业公司通知***修缮后，再无通知***返工或修缮，也从未告知***，或经过***同意引进第三方机构进行修缮，显然不合常理。重业公司称2017年12月至2018年1月进行修缮或返工，时间跨度太长，即使产生费用，费用也不合理。工程施工指挥和材料使用都是重业公司负责，***只负责清工，合同约定也是包清工，故因偷工减料造成的工程质量问题与***无关。重业公司未提供相关证据证明涉案工程的损失与***存在因果关系，不能证明该损失是由***造成的，应承担举证不能的不利后果。3.大荆镇政府作为发包方应当在未付工程款范围内承担直接支付责任。政府部门不得以审计结果作为工程结算依据。本案中合同造价4200150元，审计金额为3355325元，大荆镇政府实际支付款项为3355325元，未足额支付工程款。大荆镇政府在未付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。综上，请求驳回重业公司不合理的诉求。 被上诉人大荆镇政府答辩称：涉案工程已经竣工且经审计，大荆镇政府已经全额支付审计的工程价款。一审认定事实清楚，适用法律正确。 ***向原审法院提出本诉请求：1.重业公司支付***工程款618531.7元及利息损失（自起诉之日起到实际履行之日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费概由重业公司承担。 重业公司向原审法院提出反诉请求：1.***赔偿工程返工损失费113930元。2.***承担本诉、反诉的全部诉讼费用。 原审法院认定：重业公司与***于2015年8月14日签订《内部工程承包协议书》，重业公司将其承包的**市大荆镇盛宅下村污水管网工程的相关施工工作分包给***，具体承包范围为污水管网所有工序、测量放样、路面切割、机械挖沟槽、人工底基整平、水管安装、井砌筑及安装、闭水试验、沟槽回填压实、路面浇筑养护。双方约定计价方式为按照污水管实际长度计价，直径300mm的管100元/米，直径200mm的管（实际施工时应重业公司要求换成直径225mm的管）100元/米，110mm的管55元/米，检查井600元/个，付款方式为施工期间付生活费，计量款按80%付款，其余款项在竣工后3个月付清。***的施工工作于2015年8月开始，到2016年11月结束，于2017年1月经工程指挥部验收合格。***共计施工完成直径75mm的管3636.34米，工程款小计199998.7元；直径110mm的管7432.91米，工程款小计408810.05元；直径225mm的管4047.25米，工程款小计404725元；直径300mm的管1081.5米，工程款小计108150元；检查井300个，工程款小计180000元；总计工程款1301683.75元。重业公司先后支付***工程款904130元，尚欠***工程款397553.75元，至今未支付。2019年3月15日，涉案工程经**市财政项目预算审核中心审核总工程款为3355325元，大荆镇政府自2015年9月7日至2016年11月15日间陆续支付重业公司3400851.6元，并于2019年4月24日收回45526.6元。 原审法院认为，***与重业公司签订的《内部工程承包协议书》，因***不具有相关施工资质，上述合同无效。但工程价款可以按上述合同约定价款计算。虽然合同未约定75mm和225mm管的价款，但双方均确认225mm管按200mm管计价，根据公平原则，75mm管应按100mm管计价。重业公司认为75mm不计价，于法无据，原判不予采信。关于雨水管施工问题，重业公司认为该部分工程系盛宅下村自行施工，根据一审法院调取的涉案工程工程造价咨询公司咨询人员***、***的谈话笔录，虽然工程造价咨询报告书上将雨水管部分工程纳入结算，但咨询人员仅根据重业公司提供的结算书及《**市大荆镇盛宅下村污水处理工程地下污水管线探测成果报告》核定工程量，实际并不清楚该部分工程实际施工人是谁。结合大荆镇农业农村办公室关于大荆盛宅下村雨水管道工程的相关材料、盛宅下村村务联席会议记录、盛宅下村支部书记***的谈话笔录，原判认定该部分工程系盛宅下村自行施工，与***无关，***要求重业公司支付该部分工程款，没有事实与法律依据，不予支持。***要求重业公司支付二次马路破碎及渣土外运点工费用，但未提供充分的证据证明其上述工程量的存在，故对该诉请，不予支持。根据《**市财政项目预算中心工程造价审核意见书》审定价格，大荆镇政府已支付全部工程款，***要求大荆镇政府在欠款工程款范围内承担连带赔偿责任，无事实依据，不予支持。重业公司要求***赔偿工程返工损失费，但未提供充分的证据证明损失的存在及与***施工存在的因果关系，应承担举证不能的不利后果，故对该诉请原判不予支持。***要求重业公司支付利息损失，该利息损失从***起诉之日即2020年1月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）重业公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）***工程款397553.75元及利息损失[以397553.75元为基数，自2020年1月5日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止]，款交该院民事审判一庭转付；二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（被告）重业公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉受理费9985元，反诉受理费1289元，合计11274元，由***负担3567元，重业公司负担7707元。 二审审理期间，重业公司向本院提交了如下证据：证据1.《关于盛宅下村污水工程偷工减料情况的报告》（2016年8月10日）、《会议纪要》（2016年11月2日）、《监理通知书》（2017年1月30日），用以证明***于2017年1月前施工部分工程调减工程量，且质量不合格，经监理公司通知截至2017年1月30日未整改的事实；证据2.《预验收纪要》、《竣工验收纪要》，用以证明***于2017年1月退场后，涉案工程经返工后于2018年4月28日竣工验收合格的事实；证据3.《设计变更通知单》、《工程联系单》、《监理通知单》、《整改通知单》，用以证明涉案工程自2017年1月后存在设计变更和返工的事实；证据4.《工程造价咨询报告书》节选，用以证明涉案工程75mm排水管和塑料检查井不计价的事实；证据5.《施工图设计》节选，用以证明承包协议中约定按图施工的系涉案工程施工图设计砌砖检查井为直径1000mm砖砌检查井，但在结算审核中砖砌检查井均未按图施工的事实；证据6.《领款收据》、银行转账凭证，用以证明因***施工质量不合格而中途退场，重业公司产生返工费用的事实；证据7.《房屋租赁证明书》，用以证明***及其班组施工人员承租房屋的房东和盛宅下村村委会确认***于2017年1月退场的事实。***和大荆镇政府均没有向本院提供新的证据。针对重业公司提交的证据，***质证称，证据1中的《关于盛宅下村污水工程偷工减料情况的报告》一审已经提交，《会议纪要》签到单上人员未到庭，对三性均有异议，现场照片不能证明工程存在问题，《监理通知单》反映的是偷工减料引起的问题，与***无关；证据2的真实性无异议；证据3无法证明待证事实；证据4未发表质证意见；证据5三性均有异议，***至今没有施工图；证据6一审已经提交，且系重业公司与第三方经济往来，无法确认；证据7的真实性无异议，但无法证明待证事实，与本案无关。大荆镇政府质证称，一审已经提交的证据与一审质证意见一致，对于《会议纪要》的三性无异议；《监理通知书》、《施工图设计》、《设计变更通知单》、《房屋租赁证明书》不知情；对《竣工验收纪要》、《工程造价咨询报告书》、《整改通知单》无异议。***、大荆镇政府均未提交新的证据。关于重业公司提交的证据，本院认为，证据1中的《关于盛宅下村污水工程偷工减料情况的报告》、《监理通知书》系一审已经提交的证据，依法不属于二审新证据，本院不作重复认证，《会议纪要》的真实性予以确认，但《会议纪要》记载的检查结果并未显示工程施工质量存在问题；证据2的真实性予以确认，能够证明2017年1月完工后进行了预验收，涉案工程最终于2018年4月28日竣工验收合格，但证据未能反映存在返工事实；证据3的真实性予以确认，对于工程质量是否系***施工导致，属于本案争议焦点内容，本院在说理部分一并予以阐述；证据4的真实性予以确认，但在工程造价审核意见书合同外审核书部分，对涉案工程75mm排水管和塑料检查井均予以计价，与重业公司主张的待证事实不符；证据5，因大荆镇政府对施工图真实性亦无法确认，故本院对该证据的真实性不予确认，同时，涉案工程的施工材料由重业公司提供，现场施工是否与施工设计图相符必然受限于重业公司提供的施工材料是否正确，对该证据不予采纳；证据6系一审已经提交的证据，依法不属于二审新证据，本院不作重复认证；证据7反映的事实与一审认定***于2017年1月完工的事实相符，并无其他证明力。 本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，重业公司将涉案工程劳务施工部分分包给***，因***不具备施工企业资质，双方签订的《内部工程承包协议书》无效。截至到2017年1月，***施工完成，涉案工程亦于2018年4月28日经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。重业公司主张***请求工程款条件未成就，理由不能成立，本院不予支持。关于***施工工程的价款计算，其中75mm管的问题，75mm管并不在双方约定的施工污水管型号范围内，但一方面，75mm**不在重业公司与大荆镇政府约定施工的污水管型号范围内，在大荆镇政府与重业公司的工程造价咨询报告书中，对75mm管以合同外审核方式予以计价，即大荆镇政府实际向重业公司支付了75mm管的工程价款，另一方面，涉案工程的各项施工材料由重业公司提供，***系根据重业公司提供的材料进行施工，故重业公司以合同未约定为由主张75mm管不计价，显然有失公允，一审判决根据公平原则将75mm管按约定的100mm管单价计价正确；其中检查井数量、规格及计价，双方均提供了由大荆镇政府聘请的第三方统计测算制作的统计表，一审判决据此认定检查井共计300个正确，至于检查井规格和计价，诚如上文关于75mm管计价的分析，材料系由重业公司提供，规格与约定不符的后果不应由***承担，大荆镇政府亦在合同外审核方式对塑料井予以计价。因此，一审判决就***施工工程的价款计算正确，重业公司在二审中就工程价款计算提出的异议，理由不能成立。关于涉案工程质量及重业公司主张的返工费用，重业公司提交了《关于盛宅下村污水工程偷工减料情况的报告》、《监理通知书》、《整改通知单》、工程联系单等证据，用以证明涉案工程存在工程质量问题，但上述证据所反映的工程质量多指向偷工减料、大井改小井等问题，而***承包劳务施工部分，施工材料均由重业公司提供，上述施工与设计不符的问题，系由供应材料一方导致，并不能证明系***劳务施工所致。同时，重业公司就其返工费用的真实性及返工项目与***施工的关联性，尚未提供充分证据。因此，对于重业公司反诉请求的返工费用，一审未予支持正确，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费11274元，二审诉讼保全费用5000元，均由上诉人**市重业建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月十三日 书记员　　*** ? 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。