焦作某某房地产开发有限公司与河南某某建设工程有限公司、河南某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫08民终1559号 上诉人（原审被告）：焦作某某房地产开发有限公司，住所地河南省温县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1963年2月25日出生，汉族，住河南省温县，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南新潮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南某某建设工程有限公司，住所地河南省焦作市解放区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南首鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南首鼎律师事务所律师。 原审被告：河南某某建筑工程有限公司，住所地河南省焦作市温县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南豫星律师事务所律师。 上诉人焦作某某房地产开发有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人河南某某建设工程有限公司（以下简称某乙公司）、原审被告河南某某建筑工程有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2023）豫0825民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人***、***，原审被告某丙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销（2023）豫0825民初5186号民事判决第一项、第二项；2.支持某甲公司原审中的答辩请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由某乙公司承担。某甲公司当庭明确其第二项上诉请求的内容为：双方据实结算工程款；某乙公司施工的质量问题应当予以维修整改；某甲公司垫付的有关资金应当予以扣除；20万元履约保证金不予返还。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.某乙公司未按合同及有关文书的约定完成后期工程及整改修缮报验，某乙公司自己都认可其施工的质量问题，并拿出维修方案，在未按照维修方案进行维修的情况下向某甲公司索要全部工程款，不符合合同约定，原审将有安全质量的工程视为合格工程判决支付工程款错误。2.原审依据的工程价款单是拟支付价款，不是最终确认的工程价款，工程未进行验收及后期维修，无法确定最终的工程价款。某甲公司提供的造价拟定汇总确认单双方签字上边明确注明：“应按建设单位和图纸要求，全部保质保量完成以上工作内容，必须经工程部验收合格且满足规范和设计功能要求后，方可进行据实核算”。原审对注释视而不见，未按合同要求将拟定的工程量汇总单、未经验收据实核算就作为清算依据错误。某乙公司至今未给某甲公司交验收资料，违反建筑法及相关司法解释，直接导致政府有关部门无法进行验收，影响销售房屋，给某甲公司造成巨大损失，致使某甲公司无法给购房业主办理不动产证。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第12条规定，在某乙公司已经承认其施工的工程存在质量问题且拿出维修方案的情况下，原审应依法对该问题进行审理并作出裁决，而不是让当事人另行起诉。4.原审无权随意更改当事人的合同约定内容，无权以质保金替代履约保证金，违背了意思自治原则，某乙公司交给某丙公司的200000元是履约保证金，主要是某乙公司保证履行合同的担保，原审判决某丙公司将该履约保证金返还给某乙公司，理由是某乙公司另留有质保金，而履约保证金和质保金不是一个概念，二者无任何关系。在工程未完全完工的情况下，原审将履约保证金返还给某乙公司错误。5.某甲公司开发的案涉小区**，政府为维稳要求部分安置户先签订购房合同，并不等于某甲公司已经使用案涉建筑，某乙公司就可以不承担质量问题的责任。6.原审某甲公司提交的证据足以证明某乙公司对存在的诸多质量问题多次维修整改，但维修整改不到位，还存在诸多质量问题，愿意继续维修，直到原审判决前的2024年4月1日，某甲公司在微信群里发的要求某乙公司复工维修的通知，某乙公司的项目负责人***、***、***都能够看到上述《通知函》内容却没有反对或否定。7.某甲公司之所以没有提起反诉要求某乙公司承担违约赔偿责任，是因为某乙公司一直未完成后期工程及整改修缮，违约赔偿数额不宜计算，并不等于某甲公司不说这个问题，必要时某甲公司将另行起诉。二、原审适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条的规定，综合全案实际情况、工程验收情况、双方签订工程造价单时的实际目的及合同履行方式进行判决。三、双方均应严格履行合同，某乙公司已经承认其施工的工程存在质量问题并且拿出整改修缮方案而不给某甲公司维修，庭外调解时某乙公司表示愿意补偿给某甲公司些款项让某甲公司自己找人维修，因补偿款项的数额问题双方未谈好，原审作出原判。某乙公司已经拿出维修方案，又不愿维修，应当让某乙公司申请鉴定质量问题和维修所需要的费用数额。 某乙公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。1.某乙公司承建某甲公司六福苑项目的外墙保温、外墙真石漆和乳胶漆工程，某乙公司投入大量人力、物力资源入场施工，在疫情、大风、下雨的情况下仍努力完成施工，没有迟延工期。现案涉工程早已完工且投入使用，某甲公司仍拖欠某乙公司工程款。2.某甲公司称某乙公司施工存在质量问题，是不想支付工程款找的借口。某甲公司称某乙公司施工存在质量问题，尤其是腰线漏水、女儿墙不平问题，经过某乙公司专业技术人员判断，腰线及女儿墙均属于主体一次结构混凝土工程范畴，系主体工程的施工范围。该情况与某乙公司负责的外墙喷漆装饰工作无直接关联，不属于某乙公司工程范围。一审审理过程中，法院明确告知某甲公司应对自己提出的质量问题进行鉴定，但某甲公司并不申请。某乙公司按照某甲公司指示多次修补，某甲公司看都不看，就以质量不合格拒付高达400万的工程款。退一步讲，一审就质量问题判决某甲公司可以另案主张，也给了某甲公司救济途径，某甲公司完全可以另案主张。3.维修方案仅是某乙公司工作人员好意提出的个人建议，某乙公司没有维修义务。某甲公司一直以女儿墙外造型沿线问题作为借口拒绝支付工程款，双方僵持至此，工程款得不到解决，某乙公司的工作人员***无奈之下，以个人名义帮助某甲公司制定修补方案，目的是希望某甲公司顺利支付剩余工程款。某乙公司并没有对该建议盖章、承诺，某乙公司对该维修方案没有任何法定和约定的维修义务。4.汇总单是某乙公司和某甲公司对案涉工程部位和价款对账，客观真实，工程价款已经得到某甲公司自认。某甲公司一审向法庭提交的19号证据证明指向为：双方签字确认的工程量及工程价款3989985元，属于自认。该工程量汇总单系某乙公司制作，对某乙公司分包工程部位、面积、单价、总价进行汇总，得到了芳草六福苑项目工程部、监理审核，该数据客观、真实，也得到了某甲公司的自认，对于案涉工程量、工程价款双方没有争议。案涉工程还有地上公共房间、地下车库墙、顶面乳胶漆工程，某乙公司保留诉讼权利。5.履约保证金的作用是保证完全履行合同，该款项来自某乙公司的流动资金，于施工前支付，在合同履行完毕后应予退还。现某乙公司已经按照合同约定履行完毕，履约保证金应当退还。一审判决由某丙公司支付履约保证金，而不是某甲公司，某丙公司并未对此上诉。 某丙公司述称，第一，原审对各方关系的认定正确。第二，工程量的核算、工程款数额的确认、工程质量问题等工程相关事项均与某丙公司无关，某丙公司没有参与。 某乙公司向一审法院起诉请求：1．请求判令某丙公司、某甲公司立即向某乙公司支付拖欠工程款4002487.95元及其逾期付款利息损失35863.39元（以工程款本金4002487.95元为基数，自2023年6月20日起按照ＬＰＲ3.45计算至被告付清之日；截至2023年9月21日起诉之日，暂计利息损失35863.39元）；2．请求某丙公司、某甲公司赔偿停工窝工损失16720元；3．本案诉讼费、保全费由某丙公司、某甲公司负担。庭审中，某乙公司申请撤回对诉讼请求第1项里工程中挂网薄抹灰部分（269800元）的诉讼请求。 一审法院认定事实：2020年6月29日，某甲公司作为发包人与承包人某丙公司签订建设工程施工合同，由某丙公司承包温县六福苑项目工程，工程范围包括1＃、2＃、3＃、5＃楼、公厕、地下车库及地下人防施工图纸所示全部内容、变更、安全措施等项目。 2022年5月27日，某丙公司（甲方）与某乙公司（乙方）签订《外墙保温、外墙饰面漆工程施工合同书》，合同约定：工程名称：芳草·六福苑；工程内容：甲方经住建部门审核通过的外墙保温、外墙饰面漆工程施工图纸、变更内的项目，以规范、技术交底和甲方要求为验收标准。合同价款：4.1.外墙保温以实际完成作业墙面的面积为核算依据，98元／㎡；4.2.多彩仿石漆水包水以实际完成作业墙面面积为核算依据，55元／㎡；4.3.外墙真石漆以实际完成作业墙面的面积为核算依据，47元／㎡；4.4.外墙乳胶漆以实际完成作业面的面积为核算依据，18元／㎡；4.6.本合同为固定单价合同，包含对应外墙保温、外墙饰面漆工程从设备的使用、材料采购、运输供货、安装与检测直至验收合格及质量保修完成等内容的包干人民币报价，包括但不限于以下内容：对应设备......装卸费、搬运费......施工过程中的垃圾清运......因质量问题或供货不符合合同要求引起的设备、材料更换费用、售后质量保证及维修等质保及售后服务费、水电费、措施费、疫情防疫费......。付款方式：5.2.承包方完成区内所有的外墙保温工程，质量经自检合格后、以书面形式连同工程量预算清单向发包方工程部申请报验，经工程部、监理、项目部三方质量验收合格并对工程量据实审核，甲乙双方共同认可本区外墙保温的工程量和价款后，由甲方工程部出示验收核算单，一式两份甲乙双方各执一份。在申请付款手续真实无误、签证齐全，满足财务要求的情况下，由发包方15日预付该区外墙保温工程造价的70%；5.3.承包方完成区内所有的外墙饰面漆类工程，质量经自检合格后、以书面形式连同工程量预算清单向发包方工程部申请报验，经工程部、监理、项目部三方质量验收合格并对工程量据实审核，甲乙双方共同认可本区外墙饰面漆类的工程量和价款后，由甲方工程部出示验收核算单，一式两份甲乙双方各执一份。在申请付款手续真实无误、签证齐全，满足财务要求的情况下，由发包方15日预付该区外墙饰面漆类工程造价的70%；5.4.待五大主体单位工程竣工验收合格30日后，付到外墙保温和漆类总造价的95%（乙方提供资料齐全、工程合格交付，甲、乙双方完成结算且书面确认后支付至结算总价的95%含已预付款）；5.5.结算总价的5%留作本工程的质量保修金（质保金），质保期一年。质保期届满后无质量问题或存在的问题，已按照合同约定及时合格维修、更换等并经甲方及物业服务企业书面确认无质量问题后，甲方在扣除乙方应承担的违约金、赔偿金等款项后30日内无息结清剩余款项。质量保修及质保责任：10.2.质量保修期：质保期2年（如国家、行业规定或产品质保卡的质保期长于合同约定的，以国家、行业规定或产品质保卡中较长的质保期限为准），自本工程竣工验收合格并合格交付之日起算。合同生效及其它：13.4.乙方应在签订合同起5日内（2022年5月31日前），向甲方在本合同指定账户缴纳人民币贰拾万元的履约保证金，此履约保证金自缴纳之日起至乙方本合同条款履行完结之日止。乙方按约定履行完结本合同条款内容3日后，甲方应无息全额返还此履约保证金至乙方本合同指定账户。乙方如违反本合同任意条款，本履约保证金作为对违反合同条款的处罚金不予退还并承担由此给甲方所造成的损失及责任。 同时，某甲公司（甲方）、丰浩工程（乙方）与某乙公司（丙方）签订《补充协议》，协议约定：一、经三方确认：河南某某建设工程有限公司，系焦作某某房地产开发有限公司直接指定承接芳草·六福苑外墙保温、外墙饰面漆工程的施工单位，合同价款及合同相关条款均由甲、丙双方协商确定。甲方委托乙方与丙方签订《芳草·六福苑外墙保温、外墙饰面漆施工合同书》，由甲方负责施工管理及增、减工程量的核算和价款的确认，乙方仅负责走账、委托转款。三、经三方确认：丙方的每个节点工程量的增、减及工程价款的预算清单，均以已签订的原施工合同及相关文书的约定执行。由丙方以书面形式提交给甲方项目部、工程部和监理单位共同对工程量的增、减据实审核签字认可后，甲方应及时向丙方支付确认后的节点工程款，支付方式为：甲方将该款项转到乙方指定账户后，乙方才能转款给丙方。 2022年10月11日，芳草·六福苑审批了《付款申请单》，载明：收款单位：河南某某建设工程有限公司；项目名称：外墙保温、外墙饰面漆；金额：70万元。同日，某某工程公司向某某建筑公司出具收到条，载明：今收到河南某某建筑工程有限公司芳草·六福苑项目Ａ区1＃、2＃楼外墙保温、外墙饰面漆施工预付款人民币700000元（大写）：柒拾万元整。（本款项包含与本项目相关的所有人工费、机械、设备、工具费、材料、周转材料费等其他一切费用）。2023年1月17日，某丙公司向某乙公司转账70万元。2023年4月23日，某乙公司向某甲公司出具借据，载明：今借到人民币32500元，用于支付六福苑项目电梯司机工资5500元，1＃、2＃楼层清理垃圾费用27000元，某乙公司同意此款项在支付工程款时扣除。2023年4月21日，某丙公司六福苑项目部出具《施工用电水电费》，载明某乙公司自2022年6月28日进入芳草·六福苑施工至2023年4月20日截止，合计电费为14740元。某乙公司负责项目的工作人员签字确认。2023年6月20日，某乙公司对某甲公司出具的《外墙保温及外墙面漆工程量（㎡）汇总单》《津森六福苑地上公共房间乳胶漆工程造价确认单》《六福苑地下车库墙、顶面乳胶漆工程造价确认单》签字确认。2023年9月9日，某乙公司向某丙公司出具《授权委托书》，委托某丙公司代为支付芳草·六福苑外墙保温项目资料员工资8000元，并同意此款项从该项目工程款内扣除。 诉讼中，某乙公司向一审申请财产保全，一审法院依法作出（2023）豫0825民初5186号民事裁定书，裁定：冻结被申请人某甲公司、某丙公司的银行存款4055071.34元（冻结期限为一年）或者查封被申请人某甲公司、某丙公司同等价值的财产（查封动产的期限为二年、查封不动产的期限为三年）。某乙公司支付保全费5000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于工程款数额的认定。庭审中，某乙公司申请撤回对工程中挂网薄抹灰部分（269800元）的诉讼请求，一审法院予以准许。某甲公司提交的外墙保温及外墙面漆汇总单、地上公共房间乳胶漆造价确认单及地下车库墙、顶面乳胶漆造价确认单，均已经过双方签字确认，工程款合计为4467351元。扣除某甲公司已支付的工程款70万元、某乙公司借款32500元、某乙公司使用电费14740元、某乙公司委托某丙公司支付的资料员工资8000元、另扣除5％的质保金223367.55元，某甲公司实际欠付工程款为3488743.45元。双方签字确认汇总单与造价确认单的时间为2023年6月20日，故利息自2023年6月20日起算，算至款项付清之日止。某乙公司要求的窝工费用，证据不足，一审法院不予支持。 关于工程质量的问题。根据某甲公司提交的维修整改回复函、照片等证据能够证明案涉工程质量确实存在部分瑕疵，但质量瑕疵尤其是腰线漏水和女儿墙不平的问题，是否属于某乙公司工程范围，双方存在分歧。退一步讲，即使属于某乙公司工程范围，修复费用如何计算，某甲公司应提供证据证明，因某甲公司不申请对工程质量及造价进行鉴定，故关于质量问题，某甲公司可另案主张。 关于某丙公司是否承担责任。根据某乙公司与某甲公司、某丙公司签订的《补充协议》约定，涉及工程的合同价款及合同相关条款均由某乙公司与某甲公司双方协商确定，某丙公司仅负责走账、委托转款。某甲公司与某乙公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。因某甲公司未委托某丙公司支付剩余工程款，根据协议约定，某某建筑公司不应承担支付剩余工程款的责任。但某乙公司主张的20万元履约保证金支付至某丙公司的账户，现某乙公司已按照合同约定履行完毕，至于工程质量问题，工程款另预留有质保金，因此某丙公司应当返还某乙公司履约保证金20万元。 一审法院判决：一、焦作某某房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付河南某某建设工程有限公司工程款3488743.45元及利息（以3488743.45元为基数，按照年利率3.45％，自2023年6月20日计算至实际清偿之日止）；二、河南某某建筑工程有限公司应于判决生效后十日内返还河南某某建设工程有限公司履约保证金200000元；三、驳回河南某某建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37082元、保全费5000元，合计42082元，由焦作某某房地产开发有限公司负担39709元，由河南某某建设工程有限公司负担2373元。 本院二审期间，某甲公司提交以下证据：1.2023年7月31日某甲公司向某丙公司及所属各分项班发送的告知书；2.六福苑2023年7月29日至7月30日巡查问题统计表五张，每张均有某乙公司工地负责人***、***签字；3.2023年8月5日六福苑项目部的通知三张；4.通知两份和微信截图六张，2024年4月1日、5月3日一审诉讼开始后，双方还在微信群里发有通知。上述证据共同证明某甲公司一直催促各分项班组尽快完成工程进行结算，但某乙公司一直未及时完成其余工程，没有按照提出的维修整改方案完成工程，故某甲公司没办法与其结算。某乙公司质证称，该四组证据均是在一审开庭结束前形成的证据，不属于新证据；另一审判决给予了某甲公司另案起诉的救济途径；证据3和证据4没有原件，对其真实性有异议；该组证据不能推翻某甲公司在一审提交的第19组证据中确认的数额，一审根据某甲公司一审提交的第19组证据的数额进行判决正确。某丙公司质证称，2024年4月1日和5月3日的两份通知函是某甲公司通知的，与某丙公司无关，对其他证据无异议。 本院对上述证据认证如下：某甲公司提交的以上证据并不影响本案事实的认定，本院不再予以确认。 本院经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实相同。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。结合在案证据及各方陈述，某甲公司与某乙公司形成事实上的建设工程施工合同关系，现案涉工程已完工，某甲公司依法应当向某乙公司支付相应的工程款。 关于工程款数额的认定问题，某甲公司提交的外墙保温及外墙面漆工程量汇总单、地上公共房间乳胶漆工程造价确认单及地下车库墙、顶面乳胶漆工程造价确认单，均有某乙公司与某甲公司的工作人员签字确认，上述确认单合计工程价款累计4467351元，一审在此基础上计算某乙公司应得的工程款并无不当，某甲公司主张该价款系拟支付款项的理由不能成立。关于工程质量问题，双方对案涉工程质量瑕疵是否属于某乙公司的施工范围存在争议，修复费用亦无法确定，某甲公司作为主张质量问题的一方，应当承担举证责任，但其不申请对工程质量及造价进行鉴定，一审告知其可另案主张质量问题，并无不当。关于履约保证金问题，某乙公司已经按照合同约定履行完毕其施工义务，收取该履约保证金的某丙公司应当向某乙公司予以退还，并且，某丙公司亦未提起上诉，某甲公司主张履约保证金不应退还的理由不能成立。 综上所述，焦作某某房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36310元，由焦作某某房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月二十三日 法官助理*** 书记员***