某某与中交建宏峰集团有限公司某某等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市北碚区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0109民初7487号 原告：***，男，汉族，1973年9月19日出生，住重庆市大渡口区。 委托诉讼代理人：**，重庆锦安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆锦安律师事务所律师。 被告：中交建宏峰集团有限公司，住所地莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层，统一社会信用代码91350300770656962T。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆森吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：禹珺，男，该公司员工。 被告：**，男，汉族，1975年2月28日出生，住重庆市开州区。 被告：重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司，住所地重庆市北碚区水土镇大地村，统一社会信用代码915000005590181484。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 被告：**，男，汉族，1972年12月19日出生，住重庆市开州区。 第三人：重庆市长寿区恒星爆破工程有限责任公司，住所地重庆市长寿区***道喇叭口，统一社会信用代码：915001152033973274。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郑山鸽，重庆市沙坪坝区虎溪法律服务所法律工作者。 原告***诉被告中交建宏峰集团有限公司（以下简称宏峰公司）、**、重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司（以下简称水土投资公司）、被告**、第三人重庆市长寿区恒星爆破工程有限责任公司（以下简称恒星公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案受理后，被告宏峰公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议。管辖权异议审结后，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、**，被告宏峰公司的委托诉讼代理人***，被告水土投资公司的委托诉讼代理人**，第三人恒星公司的委托诉讼代理人***、郑山鸽到庭参加了诉讼。被告**、**经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出如下诉讼请求：1、被告宏峰公司、被告**共同支付原告工程款274131.7元及利息（以274131.7元为本金，按照人民银行同期贷款利息自2016年8月8日起计算至实际**日止）；2、被告水土投资公司在其未支付工程款的范围内承担上述工程款及利息的连带支付责任；3、判令本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：水土投资公司在2016年将北碚水土园区A02-1/01地块建设项目发包给宏峰公司。**系挂靠宏峰公司，以宏峰公司的名义将该地块的平场工程分包给恒星公司的挂靠人***，双方于2016年4月14日签订了《爆破专业分包合同》，约定分包方负责实施项目内的全部爆破作业，工程单价为3.43每立方米。协议签订后，***投入资金、组织人力、物理施工，全面履行了合同义务。2016年8月8日，***与**签订《补充协议》，约定双方认可本工程的爆破结算量为575548.6立方米，结算价应为1974131.698元，宏峰公司和**陆续支付了原告部分工程款170万元，还欠274131.698元，***多次催告被告不予理睬。《爆破专业分包合同》的相对方是，甲方为宏峰公司，乙方为恒星公司，***是实际施工人。《爆破专业分包合同》无效，《补充协议》是结算有效。**与***形成了实际上的分包关系，**应该按照约定支付工程款。宏峰公司作为**的挂靠方应当承担责任。挂靠关系成立被确认无效的，各方应按照缔约过失的规定承担责任，**和宏峰公司相互串通，应该承担连带付款责任。即使宏峰公司不作为合同相对方，***有理由相信**可以代表宏峰公司，构成表见代理。在补充协议中签字的**并非合同的相对方，只是宏峰公司聘请的现场负责人。水土投资公司作为发包方，应该在未付工程款范围内（欠付金额不清楚）对实际施工人***承担支付义务。 被告宏峰公司辩称，《爆破专业分包合同》实际上是***与**签订的，不是宏峰公司与恒星公司，上面加盖的宏峰公司印章是假印章。宏峰公司将工程分包该了**，双方不是挂靠关系，也不是劳动关系。涉案项目的项目经理系ＸＸ芳，项目已经竣工验收，但未审计结算完毕，宏峰公司向**支付工程款6006988.62元。即使**与宏峰公司系挂靠关系，法律没有规定被挂靠单位应当承担连带支付责任。***与恒星公司是不是挂靠关系不清楚。认可***是涉案工程的实际施工人。***与宏峰公司没有合同关系。 被告**、**未作答辩。 被告水土投资公司辩称：水土投资公司已经按照合同约定向宏峰公司支付了工程进度款，其余工程款支付条件不成就，要待工程结算后才能支付，水土投资公司不存在欠付宏峰公司工程的情形。 第三人恒星公司述称：认可***的事实和理由，请法院支持***的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2016年3月，水土投资公司（发包人）与宏峰公司（承包人）签订《重庆两江新区水土高新技术产业园水土园区A02-1/01地块平场项目施工合同》，承包范围：为施工图范围内土石方开挖、回填、场内场外运输、临时排水等工程内容（除发包人已完工工程外），具体详见施工图及发包人提供的工程量清单。 ***持有的《爆破专业分包合同》原件，载明：2016年4月14日签订，（发包方、甲方）宏峰公司，（承包方、乙方）恒星公司，一、水土园区A02/01地块平场工程，二、工程地点：两江新区水土高新技术产业园内，三、工程范围：按业主方提供的施工图开挖范围，五、1、工程内容：石方钻孔、爆破。2、工程单价：不分土石综合单价3.43元/立方米，（包括火工材料，人工及机械、燃料费及办理爆破手续一切费用，不包含任何税费。3、工程量：以实际测绘方量扣除机械打方量后为爆破实际方量，并形成文字资料，甲乙双方签字认可。以设计图纸及总承包方的要求平基标高为收方标高计算工程量，为甲乙双方结算工程量。4、付款方式：（1）、甲方垫付火工材料款、油料。（2）、甲方每月25日计量，甲方第一次工程款拨付到位支付乙方第一个月爆破款按第一个月炸药使用总量3800元/吨支付进度款，第二次工程款拨付到位付给乙方按第二个月炸药使用量3800元/吨支付进度款，以此类推。（3）、本爆破工程完工（以公安部分爆破完工报告为准）后，甲方须在一个月内办理完结算手续并在三个月内**乙方所有工程款项。（4）、如甲方不能按时支付工程款，乙方有权直接向总承包方提供结算资料，总承包方有义务对乙方进行结算及支付工程款款并承担连带责任。……九、违约责任：1、……完工后不能按约定期限支付工程尾款，则每月按工程总造价的2%作为违约金支付给乙方。（以完工次月起到工程**为止）……。合同尾部甲方盖有宏峰公司印章，甲方代表处有**签名。乙方盖有恒星公司印章，乙方代表处有***签名。宏峰公司申请对该合同以及爆破方案施工资料中加盖宏峰公司的印章真实性进行鉴定，并预缴鉴定费1600元。2018年12月18日，***向本院出具说明，认可《爆破专业分包合同》以及《爆破作业单位完工申报表》中宏峰公司的印章为假印章，2018年12月24日宏峰公司撤回鉴定申请。2019年1月3日，重庆法正司法鉴定所作出退案函。 2016年8月8日签订的《补充协议》载明：甲方**、**，乙方***，经甲乙双方协商一致就之前甲乙双方共同签订的重庆两江新区水土园区A02-1/01地块平场工程土石方爆破施工合同，在原有条款的基础上增加如下补充协议：1、土石方爆破工程量在原有甲乙双方共同认定544148.6立方米的基础上另外增加的爆破方量为22000立方米，本工程总计结算爆破方量合计为566148.6立方米，乙方则按原设计范围施工。2、甲方第一次支付进度款时须在原合同约定金额的基础上另外增加10万元一并支付给乙方。3、甲方第三次支付进度款时须在原合同约定金额的基础上另外增加10万元一并支付给乙方。4、如果甲方不能按时支付以上款项，则在甲乙双方签订的爆破结算总方量566148.6立方米的基础上再增加9400立方米算入总的结算方量中（此9400立方米的方量是之前甲方承诺愿意增加支付上述进度款金额，而乙方作出的让步）。备注：若甲方第三次支付增加的壹拾万元进度款按约定时间逾期未超过一个月全部**的，则可以不算甲方违约。 《爆破作业单位完工申报表》载明涉案工程于2016年8月30日通过重庆市公安局北碚区分局审批。2017年2月9日，宏峰集团（福建）有限公司更名为中交建宏峰集团有限公司。***从2014年10月起至2018年8月在重庆***建设集团有限公司参加社会保险。恒星公司具有《爆破作业单位许可证》，资质等级三级，有效期至2016年6月25日。 另查明，甲方恒星公司与乙方***签订《爆破工程内部施工协议》，载明：甲方因承接水土园区A02-1/01地块平场项目爆破施工，本工程由乙方负责实施，1、项目工程实行全额承包，乙方为项目工程承包的负责人。对项目实施全过程的履约负责，自主经营、上缴包干、自负盈亏。2、甲方主体公司（宏峰公司）与恒星公司签订的《爆破专业分包合同》产生的一切经济、安全责任由乙方负责，乙方是该项目的利润受益人，乙方对该项目实行自负盈亏；如乙方需要从甲方的主题公司走账，因此产生的相关税费及资料费由甲方负责。2018年9月15日，恒星公司出具《证明》，载明：兹有***，身份证号：XX，不是本公司员工，两江新区水土高新技术产业园水土园区A02-1/01地块平场工程相关的一切经济费用与安全责任是***全权支付承担的。***是水土园区A02-1/01地块平场工程的实际施工人，并履行了本公司与宏峰集团（福建）有限公司签订的《爆破专业分包合同》的全部内容，且本次该工程所发生的诉讼费用由***承担。 庭审中，水土投资公司与宏峰公司均陈述双方并未办理结算，***也未就水土投资公司是否欠付宏峰公司工程款举证。 庭审中，***拟证***公司系涉案合同的当事人、宏峰公司支付过***部分工程款，***承担了增值税发票的税金，举示***与宏峰公司员工禹珺的微信聊天记录、税款计算表、增值税专用发票、完税证明、资金发放表。宏峰公司对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，虽然禹珺系宏峰公司员工，但不确定微信是否是禹珺的微信，并且微信内容随时可以删改和增减。恒星公司对证据的真实性不确定。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，***没有爆破施工资质，其借用恒星公司名义签订的《爆破专业分包合同》无效。《补充协议》系《爆破专业分包合同》的一部分，故《补充协议》也无效。 本案的争议焦点为：《爆破专业分包合同》的合同相对方。因被告**、**经本院依法传唤未到庭参与诉讼，放弃质证及抗辩的权利。对于***举示的《爆破专业分包合同》、《补充协议》等证据中**、**的签名的真实性，本院予以采信。虽然《爆破专业分包合同》以恒星公司名义签订，但实际的履行的是***。从**与***签订的《补充协议》来看，**是知晓***借用恒星公司资质的事实，实际履行《爆破专业分包合同》的系**与***。故《爆破专业分包合同》的合同相对方为**与***。《爆破专业分包合同》中加盖的宏峰公司印章是假章，***主***公司系该合同的甲方，未举证证***公司履行了该份合同的权利义务或者构成表见代理，本院不予采信。《补充协议》中虽然有**签字，但***主张**并非合同相对方，并未要求**承担责任，对此**并未出庭反驳，对此本院予以采信，认定**并非合同相对方。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，《爆破专业分包合同》及补充协议虽然无效，但是涉案工程已经完工并通过竣工验收。从补充协议中看，**与***也进行了结算，**应履行支付工程款的义务。***未举证证明**存在《补充协议》第2条、第3条或者备注中约定的违约情形，且《爆破专业分包合同》及《补充协议》系无效合同，其中对于违约金的约定也系无效的。故对***主张适用该违约责任条款的意见（即在结算总方量566148.6立方米的基础上再增加9400立方米），本院不予采纳。根据《补充协议》，涉案工程结算总方量应为566148.6立方米，结算价款应该为566148.6立方米×3.43元/立方米=1941889.698元。***自认收到170万元的工程款，对此**并未抗辩，本院予以采信。扣除**已经支付的工程款170万元，**还应该支付***工程款1941889.698元-1700000元=241889.698元。 关于利息。《爆破专业分包合同》无效，该合同第九条约定的违约金条款无效。***要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息，符合法律规定，本院予以采纳。根据《爆破专业分包合同》第4条第（3）项约定，涉案工程于2016年8月30日通过完工审批，**应该在一个月内（即2016年9月29日前）办完结算手续并在三个月内（即2016年12月29日前）**所有工程款，利息起算时间应该是应付款的次日即2016年12月30日。**应支付***资金占用利息，从2016年12月30日起，以241889.698元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至**为止。 宏峰公司不是《爆破专业分包合同》的相对方，***要求宏峰公司承担责任，没有法律依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，水土投资公司与宏峰公司均称双方并未结算，***未举证证明水土投资公司欠付宏峰公司工程款的金额，对***要求水土投资公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条之规定，判决如下： 一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款241889.698元； 二、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款资金占用利息，以241889.698元为基数，从2016年12月30日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至**为止。 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5562元，减半收取2781元，由原告***负担317元，被告**负担2464元。鉴定费1600元，由原告***负担。保全费2270元，由被告**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 审判员　　*** 二〇一九年二月二十七日 书记员　　张　芸