某某、某某等与江苏某某建设工程有限公司、福建某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省漳州市龙海区人民法院 民事判决书 (2022)闽0681民初5961号 原告：***，男，1955年6月6日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 原告：***，男，1979年2月20日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 原告：***，男，1967年10月1日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 三原告共同委托诉讼代理人：***，福建上达律师事务所律师。 三原告共同委托诉讼代理人：***，福建上达律师事务所律师。 被告：江苏某某建设工程有限公司，住所地江苏省赣榆区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏公善民律师事务所律师。 被告：福建某某置业有限公司，住所地福建省漳州招商局经济技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建九鼎律师事务所律师。 原告***、***、***与被告江苏某某建设工程有限公司（以下简称“某某公司甲”）、福建某某置业有限公司（以下简称“某某公司乙”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月29日立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。***、***、***的共同委托诉讼代理人***、***，某某公司甲的委托诉讼代理人***和某某公司乙的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***、***向本院提出诉讼请求：1、判令某某公司甲支付给三原告工程款9085238元并支付赔偿金（按月1.5%的标准计算，金额和起算日期待查明某某公司甲实际收取工程款未转付的事实为准）；2、判令某某公司乙在未付工程款范围内向三原告承担付款责任；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、判令某某公司甲支付给三原告工程款5364865元并支付赔偿金（以某某公司甲已收款未支付原告金额2903883.41元为基数，按月1.5%的标准计算暂计至2022年11月30日止为3305744.6元），以上合计8670609.6元；2、判令某某公司乙在未付工程款2460981.59元范围内向三原告承担付款责任；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：两被告于2016年1月9日就“某某-海景城”项目一期Ｃ标段（漳州港某某海景城项目4-7楼和地下室）签订《建设工程施工合同》，并于2016年3月5日签订了《补充合同》。双方在补充合同中约定主合同与补充合同不一致的，以补充合同为准。根据上述两份合同，案涉施工合同的最终固定总价为12270万元。两被告在合同中对工程进度款及结算款的支付做了详细的约定。2016年9月23日，三原告与某某公司甲签订《内部承包经营协议》，双方约定本案两被告签订的上述建设工程施工合同及补充合同项下所有项目由三原告总包经营。某某公司甲按照收到工程款项的1%收取固定管理费，其他款项扣除税费后五日内支付给三原告，逾期应按未付款项日千分之一的标准向三原告支付赔偿金。2020年2月12日，三原告施工的案涉工程项目顺利完成工程竣工验收备案。根据合同约定，三原告应收款项为合同包干价12270万元（含税）、保证金200万元（不含税）及材料补差款807615元（不含税）。截止起诉之日，三原告已实际收到保证金200万元（不含税）、材料补差款807615元（不含税）及工程款111938970元（含已缴税款及管理费用）。根据2020年9月21日的（2020）闽0681民初990号民事调解书，某某公司乙向龙海市某某建材有限公司代付材料款167592元。诉讼中，根据两被告提供的银行交易明细及答辩意见，依法变更诉讼请求。 某某公司甲辩称,1.原告所诉无事实和法律依据，答辩人已超额支付案涉工程款项；2.原告***、***非本案适格主体；3.在本案诉讼之前，答辩人已将***列为被告，本案应中止审理；4.赔偿金无事实和法律依据。综上请求依法查明事实，驳回原告对答辩人诉求。 某某公司乙辩称，1.根据两被告签订的《建设工程施工合同》约定，工程价款为14997万元，建设过程中，材料涨价补差款为23294500元，合计工程总价款173264500元。截至2021年2月1日，答辩人已向某某公司甲支付工程款170921399元（含工程借款100万元、代付某某公司丙混凝土款1675792元，代付某某公司丁混凝土款2493128元，代付其他班组工程款143330＋9585元，代付归档资料款35000元），工程款（含保修金）未付金额为2343101元。2.依据《建设工程施工合同》第12.4.2约定，工程消防验收并取得备案证明且竣工结算完毕，支付至结算总价95%，预留结算总价5%作为工程质量保修金。目前保修期未到，保修金预留金额为2343101元。3.《建设工程施工合同》第7.5.2条约定：工期延误按合同价总价的万分之三每天处罚承包人，工期延误243天，该部分违约赔偿金远远超过未付保修金2343101元。我方有权先从应付工程款予以抵扣，抵扣不足部分，我方保留另案诉讼的权利。综上，答辩人支付了绝大多数进度款，但鉴于乙方拖延工期，依约应当向我方支付违约赔偿金，故我方对乙方没有未付工程款，在本案中没有进一步付款的义务，原告诉求支付的内部承包工程价款应当由某某公司甲承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对于经质证真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；有异议的证据将结合争议焦点进行分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案主要事实如下： 2016年1月9日，某某公司乙作为发包人与某某公司甲作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，承建址在漳州招商局经济技术开发区巢湖路3号某某-海景城一期4-7＃楼、商业3-4＃及地下室土建、水电安装工程（以下简称“案涉工程”），建筑面积约70345平方米。施工合同“合同协议书”第二条约定工期总日历天数为730天，计划开工日期2016年4月25日，计划竣工日期2018年4月25日；第四条约定签约合同价14997万元，包含安全文明施工费3023501元，合同价格形式为总价合同。施工合同“专用合同条款”第12.1.2约定，本合同采用风险费用包干使用，合同价款中已包含各项风险费用，在施工过程中和竣工结算时不再调整。以下情况可进行调整合同价款：1.非承包人原因造成的工程设计重大变更；2.发包人要求的新增项目；3.发包人甩项不实施的项目。第12.4.2约定，工程完成并经验收合格后、完成施工资料的整理及工程计算书的编制工作并交发包方，支付至合同价款的80%；工程消防验收并取得备案证明且竣工结算完毕，支付至结算总价的95%，预留结算总价5%作为工程质量保修金。施工合同附件3“工程质量保修书”约定，工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格且移交使用之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 2016年3月5日，某某公司乙与某某公司甲签订一份《“某某·海景城”项目一期Ｃ标段建设工程施工补充合同》（以下简称“补充合同”）。补充合同约定2016年1月9日签订的建工工程施工合同为主合同，Ｃ标段范围及建筑面积与主合同约定一致。补充合同第5条“工程总造价”约定案涉工程总造价执行固定总价包工包料，补充合同固定总价12270万元，主合同约定总价款与补充合同固定总价不一致的，应以补充合同固定总价为准；第6条“工程款支付”约定乙方施工范围取得竣工备案证明且竣工结算双方确认后，付至结算价的97%，保修金在备案证明满二年付至结算价的99%，满五年付至结算价的100%；第8条“工程结算”约定案涉工程为固定总价包干工程，原则上不另行办理结算，只办理有效设计变更、现场签证和合同约定可调的价差以及甲方通知增减项目等情形。同日，某某公司甲向某某公司乙出具一份《承诺书》，承诺书载明因某某公司乙部分项目指定分包，某某公司甲承诺按照主合同总价款出具总额14997万元的建安发票，但某某公司乙应对主合同超出补充合同固定总价的指定分包项目工程款（该部分工程款为2727万元）应当按照6.6%的比例承担相关税费及管理费；某某公司甲承诺在收到某某公司乙指定分包项目款2个工作日内扣除相关税费及管理费（合计6.6%）后将该分包项目款汇到某某公司乙指定账户，逾期按日1%支付违约金。某某公司甲在前述补充合同及承诺书上盖章、***作为代理人在补充合同及承诺书上签名。 2016年9月23日，某某公司甲作为甲方与***、***、***作为乙方、承包人签订一份《内部承包经营协议》，约定某某公司甲将案涉工程交由乙方施工，承包范围和承包期限详见甲方与业主某某公司乙签订的施工总承包合同等所有相关文件；管理费按与业主方结算总价的1%计算；甲方应积极协助、配合乙方与发包方进行工程结算，在甲方与发包方结算后，甲方应自收到工程款之日起五日内，将乙方应得的款项支付给乙方，每逾期一日，应按照返还款项日千分之一的标准向乙方支付赔偿金；项目保证金200万元，4-7＃楼主体工程完成至正负零退还100万元，4-7＃楼结构封顶退还100万元，保证金不计利息。甲方应在收到发包方退还的保证金之日起五日内将保证金返还给乙方，逾期按日千分之一支付赔偿金。 2017年9月28日，某某公司乙与某某公司甲就案涉工程施工过程中所增加的项目签订一份《补充协议》，确认增加工程内容为：1.钢材、水泥、商品砼、砂、石子价格上涨的材料差价；2.原设计普能铝合金门窗改为断热铝合金门窗的差价；3.原设计加气砼砌块改为煤矸石砌块的材料差价。增加工程造价23294500元。 案涉工程于2016年5月28日开工，于2018年8月28日竣工验收合格，于2020年2月12日完成竣工验收备案。2019年2月26日，某某公司乙与某某公司甲进行竣工结算，确认某某海景城一期4-7＃楼、商业3-4＃及地下室工程合同总价14997万元，增加项目（详见补充协议）23294500元，工程决算总价173264500元。 另查明，2017年9月29日，某某公司乙退还某某公司甲保证金200万元。 再查明，某某公司甲以某某公司乙欠付案涉工程款为由另案起诉某某公司乙【（2023）闽0681民初598号】，该案现正在审理中。 本案诉讼中，***、***、***申请财产保全并缴纳申请费5000元。本院根据***、***、***的申请于2022年12月6日作出（2022）闽0681民初5961号民事裁定书，冻结某某公司甲银行存款908万元。 本案争议焦点为：一、***、***的诉讼主体是否适格问题；二、某某公司甲是否拖欠原告工程款及金额认定问题；三、某某公司乙的责任承担问题。对此，本院予以分析、认定如下： 一、关于***、***的诉讼主体是否适格问题。 本院认为，《内部承包经营协议》明确载明协议乙方为***、***、***，且***、***也在经营协议上签名，可以认定***、***与***是案涉工程的实际施工人，与本案审理具有利害关系，其诉讼主体适格。 二、关于某某公司甲是否拖欠原告工程款及金额认定问题。 本院认为，原告主张其施工的案涉工程含税包干总价为12270万元（不含保证金200万元、材料补差款807615元），有某某公司甲与某某公司乙签订的补充合同第5条约定以及某某公司甲出具的《承诺书》内容可以相互印证，予以确认。关于原告主张2016年4月18日代某某公司甲缴交地税税费42700元并要求计入工程款的请求，因该税费缴纳时间发生于原告承包案涉工程之前，双方亦未就该款项承担问题进一步约定，原告该主张不予支持。关于某某公司甲主张“从应退还原告的保证金200万元收回借款22万、211162.48元”，经查该两笔款项并非案涉工程预借款，某某公司甲未能举证证明原告同意在案涉工程款进行抵扣的意思表示，诉讼中原告也不同意抵扣，某某公司甲抵扣主张不能成立。关于2018年10月17日某某公司甲根据***申请支付给林聪辉澜悦城一期混凝土款1128277元，因某某公司甲未能举证原告同意该款在本案工程款中进行抵扣的意思表示，原告也予以否认，某某公司甲支付主张不能成立。根据某某公司甲与某某公司乙的约定，主合同中超出补充合同（案涉工程）固定总价范围外的工程项目仍挂靠在某某公司甲名下由某某公司乙指定分包，指定分包项目的工程款支付形式仍由某某公司乙汇至某某公司甲账户，再由某某公司甲扣除税费管理费后汇到指定分包的个人账户。2016年12月23日某某公司甲的财务孟某支付给***的50万元和支付给***的1066885元，原告及某某公司乙共同确认系某某公司乙指定分包的项目工程款，且在（2023）闽0681民初598号一案中予以认定，某某公司甲该支付主张亦不能成立。根据双方举证的转账凭证、汇款明细结合当事人陈述，可以认定截止2021年2月1日，原告收到某某公司甲支付的工程进度款111421235.60元（含税费、管理费）、保证金200万元、材料补差款807615元，合计114228850.60元。原告2018年5月7日向某某公司乙预借工程款100万元、某某公司乙代付款项5074570元（2018年1月26日代付排污费217735元、2019年2月2日代付漳州招商局经济开发区规划建设局的50万元、2019年9月2日代付给其他班组的143330元、2019年9月30日代付建南混凝土款项2493128元、2020年1月19日代付问题整改及维保施工费用9585元、2020年10月28日代付龙海市某某建材有限公司混凝土款1675792元、2021年2月1日代付归档资料费35000元），均有相关的付款凭证，虽某某公司甲不予认可，但原告认可上述款项为涉案工程的工程款由某某公司乙代付，并同意计入其已收工程款中，本院予以确认。综上，某某公司甲应支付原告工程余款5204194.40元（12270万元-111421235.60元-100万-5074570元）。 三、关于某某公司乙的责任承担问题。 本院认为，原告要求某某公司乙在欠付某某公司甲工程款范围内承担付款责任不能成立。理由如下：案涉工程系兴鸿司作为发包方与某某公司甲签订《建设工程施工合同》及补充合同，而原告系与某某公司甲签订《内部承包经营协议》，即原告借用某某公司甲的资质中标本案案涉工程，其作为实际施工人系与某某公司甲发生合同关系。原告并未提供证据证明某某公司乙明知原告挂靠某某公司甲的事实，某某公司甲亦予否认并主张其派员参与了案涉工程组织管理协调，故根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，作为实际施工人的原告无权直接向作为发包人的某某公司乙主张权利。因此，原告以发包人某某公司乙为被告要求其承担支付尚欠工程款的责任违反了合同相对性原则，其该诉讼主张不能成立。另案审理的某某公司甲与某某公司乙建设工程施工合同纠纷不影响本案的处理，某某公司甲要求本案中止审理理由不能成立。 综上，本院认为，因本案法律事实持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，应适用民法典的规定。原告与某某公司甲签订的《内部承包经营协议》，因原告系不具备施工资质的自然人,违反了法律的强制性规定,根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定,应属无效。合同虽然无效，但案涉工程经竣工验收合格，原告有权要求某某公司甲折价补偿。关于原告赔偿金主张，根据前述认定，其与某某公司甲签订的内部承包经营协议无效，原告主张按协议约定的工程价款支付条件、赔偿金约定确定支付条件、计算赔偿金，没有法律依据，不予支持；结合另案【（2023）闽0681民初598号】处理情况，本院酌定自保修期满次日即2020年12月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率予以补偿原告损失。关于某某公司甲与***的诉讼纠纷，因系另一法律关系，不影响本案审理，某某公司甲关于本案中止审理的辩解意见不能成立。原告请求某某公司乙承担付款责任，根据前述焦点分析，该诉求不予支持。本案诉讼过程中，原告申请财产保全并按照《诉讼费收费办法》缴纳了申请费，其据此主张某某公司甲赔偿其保全申请费损失，符合收费办法第二十九第一款的规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条第二款、第十七条第一款第一项、第二十六条、第四十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下： 一、被告江苏某某建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***、***、***工程余款5204194.40元； 二、被告江苏某某建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***、***、***逾期付款利息（以5204194.40元为计算基数，从2020年12月29日起至付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告***、***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费72494元，由原告***、***、***负担22494元，由被告江苏某某建设工程有限公司负担50000元；保全申请费5000元，由被告江苏某某建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年五月十七日 书记员*** 【执行提示】 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。