上海同增规划建筑设计事务所有限公司、济南某某溪旅游发展有限公司等建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁01民终6243号 上诉人（原审原告）：上海同增规划建筑设计事务所有限公司，住所地上海市。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南****溪旅游发展有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东众***（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东众***（济南）律师事务所律师。 原审第三人：***建筑规划设计咨询（上海）有限公司，住所地上海市。 法定代表人：**，执行董事。 上诉人上海同增规划建筑设计事务所有限公司（以下简称上海同增公司）因与被上诉人济南****溪旅游发展有限公司（以下简称****溪公司）及原审第三人***建筑规划设计咨询（上海）有限公司（以下简称***公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2022）鲁0114民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月30日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 上海同增公司上诉请求：1.依法撤销济南市章丘区人民法院2022年3月30日作出的（2022）鲁0114民初123号民事判决，依法改判支持上海同增公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由****溪公司承担。事实和理由：一审判决明显存在事实认定不清、法律适用错误的情形，依法应予以改判。一、一审法院认定“上海同增公司未提交补充协议等双方意思表示一致的认定设计面积增加的证据”与客观事实不符。上海同增公司通过邮件方式、微信方式交付给****溪公司的设计成果是一个整体，设计成果中的内容很清楚，其中：方案设计文件中即包含“室外景观部分（热能厂和美食街）”，也包括“停车场及**大道部分”方案图；施工图文件中含“热能厂和美食街”设计图两部分，即设计成果已包含增加面积部分内容。****溪公司收到上海同增公司的设计成果后，并未对上海同增公司提交的设计成果所涵盖的内容提出异议，并按合同第7条7.2款的约定支付了进度款，其实际付款行为亦默认了上海同增公司交付的设计成果，即交付符合约定。可见，****溪公司明确知悉上海同增公司交付的设计成果中存在增加面积部分，双方虽未签订补充协议，但****溪公司已以其客观行为对设计面积增加这一事实予以确认。故，一审法院认为“上海同增公司未提交补充协议等双方意思表示一致的认定设计面积增加的证据”与客观事实不符。二、一审法院以“.....上海同增公司主张的热源厂室外景观部分的设计面积已明显超出了热源厂项目整个占地面积”认定上海同增公司主张增加设计面积不符合合同约定，该认定缺乏法律依据。虽然****溪公司提供的热源厂建设用地规划许可证、不动产权证及竣工报告上绿化面积少于设计面积，但需要强调的是，设计合同的标的为体现智力劳动的设计成果，就设计合同的履行来看，设计单位的主要义务是按约定完成并交付设计成果，发包人的义务为支付设计费，即设计单位是通过特定设计活动来获取相应的报酬。只要发包方在收到设计单位的设计成果并认可后，发包人就应当按照设计单位的实际设计工作量支付相应的设计费。本案中，从上海同增公司提交的微信及邮件证据可知，上海同增公司的实际设计面积中包含了新增“停车场及景观大道”部分面积为33727㎡，热源厂部分设计面积增加31940㎡，结合****溪公司的付款证据，视为****溪公司对合同外增加设计面积的确认。即上海同增公司已按约定完成了相应的设计，****溪公司也以其客观行为表示认可，那么，****溪公司就应当按上海同增公司的实际设计面积计算设计费。故，一审法院以“上海同增公司主张的热源厂室外景观部分的设计面积已明显超出了热源厂项目整个占地面积”认定上海同增公司主张增加面积不符合合同约定，该认定与事实不符，缺乏法律依据。三、一审法院认为“上海同增公司2018年11月及12月前交付的方案图和施工图纸，已确认了面积，但2018年12月24日提交付款申请表时未曾主张存在景观新增面积，同时****溪公司按照上海同增公司提交的《资金支付申请表》向上海同增公司支付了合同约定面积的设计费，上海同增公司未提出异议”，该认定与事实严重不符。上海同增公司提交的设计成果中包含超出合同约定部分的设计内容和设计面积是客观事实，设计图中的实际设计量（设计面积）是可计算的，即实际设计费总额是确定的。上海同增公司当然享有要求****溪公司支付全部设计费的请求权，虽然上海同增公司没有一次性要求支付，只是先向被申请人申请合同约定部分金额（按****溪公司要求），但不表示上海同增公司对增加面积部分设计费的放弃。****溪公司按上海同增公司申请的金额支付也只能说明其已履行该部分付款的义务，不能当然推定****溪公司已全额支付设计费。况且，由于增加部分设计面积不在合同约定中，超出部分按****溪公司要求后续双方协商支付系属行业的正常现象，合乎情理。故，一审法院仅以上海同增公司申请的支付金额与合同有约定的金额相一致就推定上海同增公司对****溪公司的支付无异议，该认定存在逻辑错误，亦违背客观事实。四、一审法院认为“上海同增公司未提交竣工图成果，未参与竣工验收，不符合室外景观设计部分付款条件”，该认定与事实不符，缺乏法律依据。本案中，涉案项目上海同增公司未提交竣工图成果，未参与竣工验收非上海同增公司原因所致，该责任不应归咎于上海同增公司。在上海同增公司2018年12月底按****溪公司要求交付设计成果后，根据合同第九条第5点约定，如****溪公司对上海同增公司设计成果中的遗漏、差错需要修改或补充的需提供书面的修改意见，但在上海同增公司交付全部成果后直至项目竣工，上海同增公司并未收到****溪公司提供的需修改的书面文件，可视为****溪公司对上海同增公司提交设计成果的认可。可见，在****溪公司未按合同约定方式通知上海同增公司设计图不符合要求需要修改或与上海同增公司解除合同的情况下，其自行使用了他人的施工图进行施工，****溪公司的此行为明显有违合同及时妥善履行的基本原则，也违反了双方合同的约定。即上海同增公司未参与提交竣工图成果，未参与竣工验收并非上海同增公司原因所致，系****溪公司单方面的擅自使用他人施工图的行为所致，该责任应由****溪公司自行承担。此外，在****溪公司以其客观行为认可了上海同增公司交付的设计成果后，该设计成果是否实际使用不影响设计费的支付，该涉案工程即已验收竣工，****溪公司就应当向上海同增公司支付设计尾款。故，一审法院认定“上海同增公司未提交竣工图成果，未参与竣工验收，不符合室外景观设计部分付款条件”，该认定缺乏法律依据。五、一审法院以“在上海同增公司与第三人的《设计合同》中，就涉案**大道及停车场地块的设计任务委派中未提及****溪公司”认定上海同增公司的该项主张不符合合同约定与本案客观事实不符。根据上海同增公司与****溪公司签订的合同第五条“进度安排”第5款约定，涉案项目的进度安排，施工图的出具系在方案图被认可后方可进行。本案中，在****溪公司收到上海同增公司/***公司通过邮件及微信方式交付的涉案项目景观设计方案图后，未按合同第九条第5点约定的方式向上海同增公司提出异议或修改意见，并按合同约定支付了进度款，以及其负责人***与***公司负责人***通过微信方式已就下一阶段中施工图设计情况进行了详细的沟通，可知涉案项目已进入施工图设计阶段。据此，可视为****溪公司以客观行为对上海同增公司的景观设计方案图表示认可。故而，即使在上海同增公司与***公司的设计合同中就涉案项目“景观大道及停车场”部分设计的约定中未提及****溪公司，但****溪公司也已其客观行为认可了该增加部分“景观大道及停车场”地块存在且确认的事实。该增加部分的设计量（设计面积）在设计成果中有明确体现，并有相关邮件及***公司的付款记录可以佐证。故，一审法院以“上海同增公司与第三人之间就‘**大道及停车场’地块的设计任务中未提及****溪公司”认定上海同增公司的该项主张不符合合同约定与客观事实不符。六、上海同增公司交付的三涧溪热源厂景观施工图，虽未见技术负责人及设计人员的签字，但并不影响施工图的实施，事实上，对于景观设计图，并无强制性签字要求的规定；且若****溪公司认为该设计文件需相关设计人员签字，亦可要求上海同增公司及北京中外建建筑设计有限公司签字或修改进行补正，但***公司并未在合理期限内依合同约定方式通知上海同增公司修改，视为上海同增公司的交付符合合同约定。综上，一审法院认定“上海同增公司未提供证据证明双方对新增面积达成一致，及上海同增公司提交的设计文件不符合设计规范要求，属于未按约定交付或瑕疵交付，因此对上海同增公司主张设计面积增加不予采纳”，该认定明显属于事实认定错误，亦缺乏法律依据。本案中，无论是根据合同约定，还是公平公正原则，****溪公司均应向上海同增公司支付超出合同部分设计面积的设计费。 ****溪公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上海同增公司的上诉请求、事实和理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、上海同增公司主张增加的面积未经****溪公司书面确认，且所述事实与实际严重不符；一审认定事实清楚、适用法律正确。（一）按照合同约定交付设计成果是设计人（上海同增公司）的基本义务。双方签订的《建设工程策划、设计合同》明确约定了设计面积、范围、成果形式及增加面积的确认方式，即第二条第1款明确约定“室外景观面积约50000平米”、第二条第1款明确约定设计范围为“热源厂改造和美食街新建项目用地范围内的全部设计内容”、第四条第4款明确约定成果形式为“室外景观设计经甲方及相关主管部门审核通过”、第九条第5款明确约定增加面积的确认方式为“乙方对技术成果中的遗漏、差错应负责进行修改或补充，同时要根据甲方或相关主管部门提供的书面修改意见书进行修改（修改仅针对本合同规定的内容范围内的内容）。如超出本合同规定的内容，甲乙双方需另行协商签订补充协议，就超出范围的修改内容的完成时间、新增费用作出规定”。上海同增公司从未就其声称增加的面积与****溪公司协商过，也未达成书面补充协议，更未提供面积增加及增加数量的证据，****溪公司不应就此支付任何费用。（二）上海同增公司上诉状中以****溪公司未对设计成果涵盖的内容提出异议且按合同约定付款为由推定****溪公司对设计面积增加进行过确认，与实际严重不符，存在严重逻辑错误。首先，****溪公司对上海同增公司提交的设计成果提出过异议。上海同增公司提供的热源厂室外景观施工图与上海同增公司**出具的经政府验收备案的建筑总平图不符合，上海同增公司明知总平图已明确热源厂项目的红线范围，上海同增公司理应进行修改，但是合同履行期间，上海同增公司不仅不主动修改，****溪公司多次与上海同增公司交涉后，上海同增公司仍未修改。其次，上海同增公司提供的微信及邮件等证据中，从未提及增加面积也未得到****溪公司的书面确认，上海同增公司作为专业的设计人，若确需要增加面积的，理应按照合同约定（即合同第九条第五款）与****溪公司进行书面确认，而面积的增加关乎上海同增公司核心利益且数额较大，但上海同增公司自2018年11月提交付款申请时至2022年2月起诉前，长达三年多的时间内始终未提及、未主张面积增加事宜，这与常识、逻辑严重不符。（三）就室外景观面积增加31940㎡部分，不属于合同约定的设计范围、上海同增公司明知红线范围仍任意扩大，该部分费用不应由****溪公司支付。首先，双方签订的《建设工程策划、设计合同》第二条第1款明确约定设计范围为“热源厂改造和美食街新建项目用地范围内的全部设计内容”，合同签订时，热源厂就是有院墙的独立厂区，用地范围是非常明确的，上海同增公司自始至终就对设计范围是明知的，且按照范围设计属于设计人的基本常识。其次，上海同增公司自行提供的光盘证据中的热源厂《景观工程施工设计说明》第三条明确载明了设计范围为红线范围内，且其自行提供的证据第114页也标注了热源厂的厂区红线，加之由上海同增公司**出具的经政府验收备案的建筑总平图已圈定了热源厂用地范围的红线，足以证实上海同增公司明知热源厂项目的红线范围，但是作为专业的设计人仍任意扩大、擅自径行设计，自始至终未做修改且仅提供了未按照设计规范签字的施工图初稿，即上海同增公司所声称的室外景观面积增加31940㎡完全由于上海同增公司未按照合同约定履行所致。（四）就**大道与停车场部分，不属于合同约定的设计范围、****溪公司从未委托上海同增公司进行设计、该部分系上海同增公司与第三方事宜与****溪公司无关，该部分费用****溪公司不应支付。首先，双方签订的《建设工程策划、设计合同》第二条第1款明确约定设计范围为“热源厂改造和美食街新建项目用地范围内的全部设计内容”，**大道与停车场在热源厂改造和美食街新建项目用地范围之外，不属于合同约定的设计范围。上海同增公司一审自行提供的证据第114页也可证实**大道与停车场不在热源厂改造和美食街新建项目用地范围内。其次，****溪公司2018年10月与上海同增公司签订《建设工程策划、设计合同》，但是在该阶段，上海同增公司所述的**大道与停车场早已投入使用，实际系上海同增公司与第三方协商确认的具体设计方案事宜，并非与****溪公司沟通，更非上海同增公司《追加第三人申请书》中所述涉案**大道与停车场地块的设计服务费用与****溪公司协商后确定。上海同增公司在未提供任何证据的情况下，主张由****溪公司支付新增部分的设计方案费无事实与证据支持，****溪公司不予认可。再次，从上海同增公司提供的证据《设计合同》第4.1条备注内容也可以看出，上海同增公司委托给***公司的设计面积以及金额均不包含**大道与停车场的部分，而是提到由“微笑草帽”与上海同增公司协商后与***公司另行安排。上述约定可以印证，**大道与停车场的部分并未在****溪公司与上海同增公司的合同范围内，属于与“微笑草帽”相关的内容，根本与****溪公司无关。既然上海同增公司已经将《建设工程策划、设计合同》中的景观设计部分全部委托给***公司，且分包内容不包含**大道与停车场的部分，那么足以认定****溪公司未曾就**大道与停车场的部分委托上海同增公司设计，该部分设计工作与****溪公司无关，****溪公司不应支付该部分款项。（五）就尾款部分，上海同增公司并未提供竣工图纸，且未实际参与竣工验收，因此无权主张尾款部分。上海同增公司未提供竣工图纸、未实际参与竣工验收是不争的事实，上海同增公司就竣工阶段未付出任何设计劳动，无论责任归咎于何方，均无权主张尾款（即上海同增公司目前主张的设计费107.607万元包含室外景观部分的尾款10万元）。况且上海同增公司未提供竣工图纸、未参与竣工验收完全是自身原因（如设计图纸不符合规范、经要求修改不修改等）导致，试想下，若上海同增公司提供的施工图符合甲方要求、政府相关规定，****溪公司为何额外增加费用由他方出具竣工图。综上所述，上海同增公司主张增加的面积未经****溪公司书面确认，一审认定事实清楚、适用法律正确。二、上海同增公司交付的施工图纸不符合设计规范。双方签订的《建设工程策划、设计合同》第九条第2款明确约定“乙方应按照项目所在地主管部门要求及项目实际需求及本合同约定向甲方提交设计成果”。《建设工程质量管理条例》第十九条注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。《山东省建设工程勘察设计管理条例》（2020年修订版）第三十四条建设工程勘察、设计文件应当符合下列要求：（一）符合勘察、设计标准、规范、规程；（二）符合勘察、设计合同约定；（三）注册执业人员和其他专业技术人员签字；（四）企业法定代表人、技术负责人或者其委托人签字；（五）加盖资质证书专用章、注册人员执业专用章；（六）法律、法规规定的其他要求。据此，明确约定了设计图纸上应有设计人员的签字。而上海同增公司提供给****溪公司的施工图纸原件未有技术负责人及设计人员签字，不符合法律法规及合同要求。上海同增公司作为专业的设计人，按照法律法规及项目所在地主管部门要求在设计图纸上主动签字是最基本常识，而上海同增公司却将未主动签字归责于****溪公司未提出修改意见，明显不符合常理。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上海同增公司的上诉请求、事实和理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***公司未作**。 上海同增公司向一审法院起诉请求：1.判令****溪公司支付上海同增公司设计费人民币107.607万元；2.判令****溪公司支付上海同增公司逾期付款造成的损失(自2021年11月30日起至****溪公司实际履行之日止，以人民币107.607万为基数，按同期贷款市场报价利率计算，计算至实际清偿日止)；3.本案诉讼费由****溪公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月，****溪公司（甲方）与上海同增公司（乙方）签订《建设工程策划、设计合同》，合同第二条第1款约定项目概况：热源厂改造建筑面积约14700平方米，美食街等新建建筑（不含历史建筑及仿古建筑）建筑面积约6000平方米，酒店、餐饮、游客服务中心、培训中心、多功能厅建筑面积约14200平方米，室外景观面积约50000平方米。（最终以实测面积为准进行费用结算）。第2款策划设计范围“热源厂改造和美食街新建项目用地范围内的全部设计内容……室外道路与景观等项目建设全过程设计内容，以及各设计阶段的成果报规及其施工阶段后期服务（含相应阶段设计文件的优化、深化）”。合同第四条“成果形式及数量”第4款“室外景观设计”约定“经甲方及相关主管部门审核通过的正式方案成果，8套A3文本；经甲方及相关主管部门审核通过的正式施工图成果，8套蓝图；经甲方及相关主管部门审核通过的正式竣工图成果，8套蓝图。合同第九条第5款约定“乙方对技术成果中的遗漏、差错应负责进行修改或补充，同时应根据甲方或相关主管部门提供的书面修改意见进行修改（修改仅针对本合同规定的内容范围内的内容）。如超出本合同规定的内容，甲乙双方需另行协商签订补充协议，就超出范围的修改内容完成时间、新增费用等作出规定”。****溪公司与上海同增公司签订的《建设工程策划、设计合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应当按照协议约定履行各自的义务。 2018年11月30日、2018年12月24日，上海同增公司向****溪公司提交《资金支付申请表》，申请第二次付款金额165.6万元、申请第三次付款金额73.2万元。 2018年11月2日、11月5日****溪公司支付给上海同增公司顾问服务费150万元，建筑单体设计、室内装修设计、室外景观设计首次设计费82.8万元（其中，室外景观设计费20万元）；2018年12月11日支付建筑单体设计、室内装修设计、室外景观设计第二次设计费165.6万元（其中，室外景观设计费40万元）；2019年2月1日支付建筑单体设计、室内装修设计、室外景观设计第三次设计费73.2万元（其中，室外景观设计费30万元）。****溪公司向上海同增公司支付室外景观设计费共计支付90万元（即20万元+40万元+30万元），上述付款中室外景观的金额与上海同增公司起诉状的内容一致。 一审法院认为，本案争议焦点为上海同增公司主张的设计面积是否符合合同约定情形。 上海同增公司主张的热源厂部分设计面积增加31940㎡，**大道及停车场地块增加33727㎡，首先，合同第二条第2款已经对设计范围做了明确约定“热源厂改造和美食街新建项目用地范围内的全部设计内容”，****溪公司提交了热源厂建设用地规划许可证及不动产权证书及上海同增公司**的备案总平图，证实了热源厂项目的占地面积为41575㎡，提交了竣工报告证明绿化面积为16000㎡，上海同增公司热源厂项目主张室外景观部分设计面积为47994㎡，已明显超过热源厂项目整个占地面积，同时上海同增公司未提交补充协议等双方意思表示一致的认定设计面积增加的证据；第二，根据上海同增公司提交的邮件等证据，上海同增公司2018年11月及12月前向****溪公司交付了方案及施工图纸，确认了设计面积，但是上海同增公司2018年12月24日提交付款申请表时未曾主张存在景观新增面积，同时****溪公司按照上海同增公司提交的《资金支付申请表》向上海同增公司支付了合同约定面积的设计费，上海同增公司未提出异议。第三，根据****溪公司提交的证据三涧溪热源厂景观设计工程施工图，上海同增公司提交的施工图未见技术负责人及设计人员签字，不符合《建设工程质量管理条例》、《山东省建设工程勘察设计管理条例》等法律法规及相关设计规范，设计成果存在瑕疵；第四，根据上海同增公司提交的证据上海同增公司与***公司于2018年11月23日签订的《设计合同》，上海同增公司并未就**大道及停车场地块的设计任务委托给***公司，且《设计合同》约定**大道及停车场地块面积33727平方米具体支付金额由微笑草帽公司与上海同增公司沟通确认，并未提及****溪公司。第五，上海同增公司未提交竣工图成果，未参与竣工验收，不符合室外景观设计部分付款条件。综上，一审法院认为，双方合同中明确约定了设计范围以及设计内容发生变更的确认方式，在无证据证明双方对新增设计面积达成一致的情况下，不可对合同内容任意作扩大解释，上海同增公司提交的设计文件不符合设计规范要求，故应认定为未按约定交付或瑕疵交付，因此对上海同增公司主张设计面积增加不予采纳。对于上海同增公司申请工程造价鉴定申请，一审法院不予准许。 另根据上海同增公司提交的证据上海同增公司与***公司签订的《设计合同》，上海同增公司将与****溪公司签订的室外景观设计服务委托***公司设计，****溪公司在庭审过程中提交全国建筑市场监管公告服务平台查询记录，证实***公司不具有任何设计资质。****溪公司主张上海同增公司存在违法分包的违约行为，一审法院予以支持。 在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉求所依据的事实，应当提供证据加以证明；作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因上海同增公司无证据证明设计面积增加，故上海同增公司以****溪公司违约为由，要求支付设计费107.607万元、支付上海同增公司违约金逾期付款造成的损失（自2021年11月30日起至****溪公司实际履行之日止，以人民币107.607万元为基数，按同期贷款市场报价利率计算、计算至实际履行之日止）的诉讼请求，基本事实不清、主要证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）**规定，判决：驳回上海同增规划建筑设计事务所有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取9862元，由上海同增规划建筑设计事务所有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上海同增公司提交通话录音音频资料及语音文字整理证据，内容：2020年8月27日，上海同增公司一方代表**到****溪公司处与****溪公司负责人***及***等人就项目设计费争议进行协商谈话的内容。录音谈话中，****溪公司承认使用了上海同增公司的整体规划方案效果图，对施工图部分以未实际使用为由拒付。以证明：1、****溪公司对上海同增公司的方案效果图实际领受并已使用，****溪公司应支付相应的设计费。根据上海同增公司交付的设计方案效果图计算，室外景观部分（美食街和热源厂）的设计面积比合同约定的面积增加31940㎡，**大道与停车场地块设计方案面积为33727㎡（该部分为合同外新增），超面积部分的价款参照合同约定单价计算；2、****溪公司承认已收到上海同增公司的景观施工图，上海同增公司的该部分交付义务已完成，并按合同约定进行了付款，视为上海同增公司的交付符合合同约定。****溪公司未实际使用部分设计图不构成拒付设计费的理由。根据上海同增公司交付的室外景观施工图，设计面积超出合同约定面积31940㎡，设计费参照合同约定单价计算。****溪公司质证认为，对该证据的真实性不予认可，该录音仅提供光盘非原始载体。对该证据的合法性不予认可，不排除****溪公司通过偷录等非法方式取得该录音。对该证据的关联性、证明目的、内容均有异议。1.该录音无法证明上海同增公司所述证明内容及目的，即该录音证据无法证明****溪公司使用整体规划方案效果图且该整体规划方案与诉争的室外景观设计无关、无法证明热源厂部分室外景观增加了31940㎡、无法证实****溪公司收到了施工图，更无法证实****溪公司交付的施工图符合合同约定。2.该证据恰恰说明：(1)就**大道和停车场部分，上海同增公司在证据目的中已自认该部分为合同外新增，也就是说该部分无合同依据，上海同增公司主张的该部分设计与****溪公司无关。(2)就热源厂院墙之外的设计部分，录音文字第12-13页33：23-34：19间内容足以证实上海同增公司代表**承认了该部分属于热源厂院墙之外的，可见其明知双方约定的红线设计范围，且该部分未在双方约定的合同中，与****溪公司无关不应由****溪公司承担该费用。(3)上海同增公司所述提交的效果图是整个三涧溪村的，上海同增公司依据效果图直接出具的施工图与现场情况、合同约定红线根本不符，在录音中可以看出****溪公司委托的项管单位人员反复多次强调上海同增公司的施工图存在问题，可以证明上海同增公司违约在先且拒不修改。(4)该段录音非常明确****溪公司对于上海同增公司超面积随意扩大室外绿化设计面积的是不认可的，并未征得****溪公司同意。同时，该证据载明时间为2020年8月27日，在一审举证期限之前就已经存在，但直至二审才提供，属于逾期证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：****溪公司应否支付上海同增公司设计费并赔偿损失。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上海同增公司主张涉案合同履行中，热源厂部分设计面积增加31940㎡，**大道及停车场地块增加33727㎡，三涧溪公司欠其相应的景观设计费107.607万元，依法应当就设计面积的增加提供证据予以证实。本院认为，第一、涉案《建设工程策划、设计合同》第二条第2款明确约定设计范围为“热源厂改造和美食街新建项目用地范围内的全部设计内容”，第九条第5款约定“如超出本合同规定的内容，甲乙双方需另行协商签订补充协议，就超出范围的修改内容的完成时间、新增费用作出规定”。本案中，上海同增公司就设计内容的变更或增加，未能提交****溪公司的书面指示，其虽主张存在口头约定，亦未提交证据予以证实，因此上海同增公司主张设计面积增加的合同依据不足。第二、涉案《建设工程策划、设计合同》第二条第1款明确约定“室外景观面积约50000㎡”，上海同增公司主张实际设计面积为“美食街及热源厂”部分设计面积81940㎡、“停车场及**大道”部分设计面积33727㎡，合计115667㎡，成倍超出合同约定面积；且根据****溪公司一审提交的热源厂建设用地规划许可证及不动产权证书及上海同增公司**的备案总平图，热源厂项目的占地面积为41575㎡，涉案竣工报告证实绿化面积为16000㎡，上海同增公司主张热源厂项目室外景观部分设计面积为47994㎡，已明显超过热源厂项目整个占地面积，明显不具有合理性。第三、根据上海同增公司提交的邮件等证据，上海同增公司于2018年12月前向****溪公司交付了方案及施工图纸，确认了设计面积，但上海同增公司于2018年12月24日提交付款申请表时，未曾主张存在景观设计新增面积，同时****溪公司按照上海同增公司提交的《资金支付申请表》向上海同增公司支付了合同约定面积的设计费，上海同增公司未提出异议。第四、一审判决对上海同增公司主张的设计面积不符合合同约定的其他情形进行了分析评判，本院不再赘述。第五、涉案合同7.1条约定，在本合同签订后产生的设计范围或设计面积变更，双方按照最终实测的面积，按照合同约定的设计单价，多退少补。本案中，上海同增公司未能提供证据证实双方已经进行实测，其在一审提出工程造价鉴定申请，一审法院未予准许，上海同增公司未就此提出上诉。综上，上海同增公司主张的设计面积增加及相应工程价款缺乏充分证据证实，一审判决认定上海同增公司的主要证据不足，并判决驳回上海同增公司的诉讼请求，符合上述法律规定和合同约定。上海同增公司的诉讼请求缺乏充分的法律和合同依据，本院不予支持。 综上所述，上海同增公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14484元，由上海同增规划建筑设计事务所有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年八月十六日 法官助理　*** 书 记 员　***