台州银行股份有限公司与上海金瀚装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）上海金瀚装饰工程有限公司。 法定代表人***。 委托代理人：***。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：台州银行股份有限公司。 法定代表人***。 委托代理人：***。 上诉人上海金瀚装饰工程有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2013）台路民初字第2535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人上海金瀚装饰工程有限公司的委托代理人***、被上诉人台州银行股份有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理认定，2010年，原告台州银行股份有限公司筹建上海分行，因装修需要与被告上海金瀚装饰工程有限公司于2010年10月11日订立一份建筑工程装饰装修合同，后双方于同年10月22日、10月29日签订两份补充协议。 2010年10月，反诉被告台州银行股份有限公司与案外人上海范氏实业投资发展有限公司就反诉被告承租案外人所有的坐落于上海市黄浦区河南南路33号房屋签订房屋租赁合同。2010年10月11日，反诉被告与反诉原告上海金瀚装饰工程有限公司就上述房屋的装饰工程签订一份建筑装饰工程施工合同，约定工程承包造价为4200000元（预估），合同第5.2条约定，因反诉被告未按约定日期完成腾空工作，从而影响工期延误，工期顺延；合同第7.2条规定了工程款支付方式为：合同签订后付工程款的30%，工程开工进场施工20天后再按预算价付合同款的20%，工程完工后再付合同款的20%，工程竣工验收并经审计部门审计后，再付至工程总价（审计后价格）的95%。2010年10月22日，反诉原、被告就消防工程达成由上海盈硕消防工程有限公司施工的补充合同，约定工程价款为201500元，付款条件按原签订的装修合同条款执行；2010年10月29日，原、被告就空调安装达成由上海高美机电工程有限公司施工的补充协议，约定工程价款为743500元，付款条件按原签订的装修合同条款执行。2010年10月25日，反诉原告按照指示进场施工；进场施工后，反诉原告为反诉被告向上海慧敏家具有限公司购入家具290541元。2010年11月16日，因反诉被告申报主体问题导致工程停工。2010年11月24日，监理单位及建设单位指令反诉原告复工。2011年1月15日，因春节将至监理单位安排停工事宜；2011年2月13日，春节假期届满后，工程一直未复工。后反诉原、被告就施工工程进行多次协商均未果；2013年2月19日，中国银监会办公厅颁布《关于做好2013年农村金融服务工作的通知》（银监办发（2013）51号），“按照商业可持续和‘贴近基层、贴近社区、贴近居民’原则，允许城商行在辖区内和周边经济紧密区申设分支机构，但不跨省区，抑制盲目扩张冲动。”2013年10月31日，反诉被告自有物品从讼争工程现场清退。2013年11月20日，反诉被告诉至该院并申请对反诉原告施工的坐落于上海市河南南路33号房产装修情况进行拍摄、录像等证据保全。该院于同日作出裁定后，于2013年11月22日对讼争工程进行了证据保全并更换了门锁。2013年11月29日，反诉被告与上海范氏科技投资发展集团有限公司就讼争房屋签订解除租赁合同协议书。2013年12月9日，反诉被告通知反诉原告与房主办理退保证金等相关事宜。2013年12月10日，房主上海范氏科技投资发展集团有限公司委托上海江怀律师事务所发律师函给原、被告，因反诉原告占有租赁房屋，要求原、被告尽快履行共同交房的法定义务。2013年12月30日，反诉原告发函给反诉被告，要求对讼争工程的工程价款进行审计；2014年2月11日，反诉原告申请该院委托审计机构对讼争工程进行司法审计。2014年8月4日，审计机构浙江建通工程建设管理有限公司出具建设工程咨询报告书，认定讼争工程造价为4863450元，并由反诉原告垫付鉴定费55706元。 另认定：合同签订后，反诉被告分别于2010年10月20日支付反诉原告工程款1260000元；2010年11月4日支付工程款60450元、223050元；2010年11月12日支付反诉原告工程款840000元；2010年11月29日支付148700元、40300元；2013年10月28日，支付工程款1029000元。反诉被告合计已支付反诉原告工程款3601500元。由上海高美机电有限公司施工的空调安装工程，由上海盈硕消防工程有限公司施工的消防工程已经竣工。 原审法院审理认为，对于本诉部分，原、被告自愿订立建筑装饰工程施工合同，双方意思表示真实，且内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。现原、被告对解除并终止继续履行双方之间签订的建筑装饰工程施工合同及补充协议均无异议，该院依法予以支持。原告主张的诉讼保全费5000元，用于对台州银行上海分行装饰装修工程进行拍摄并进行证据保全所支出的，系确定本案讼争工程量及其价款的重要依据，故该费用应由双方当事人各半分担。 对于反诉部分，该院认为，反诉原、被告均表示愿解除建筑装饰工程施工合同，依法应予以准许，合同解除后，已经完成的建设工程部分，反诉被告作为发包方应按照约定支付相应的工程价款。现讼争工程造价已经审计机构确定的4863450元，扣除反诉被告已支付的3601500元，尚余1261950元未付；反诉原告主张的办公家具费290541元，反诉被告无异议，该院依法予以支持；反诉原告主张的反诉被告应于2011年2月13日前支付剩余工程款而未付的逾期付款所对应贷款利息损失，缺乏依据，该院依法不予支持；反诉原告另主张的延期竣工额外费用、项目暂停施工人员遣（调）散费用、项目中止专业分包违约额外费用、停工期间现场照管与工作协调费用、未完成项目预期利润、应付而未付款机会利益、装修保证金及逾期收回的贷款利息等反诉主张均缺乏事实及法律依据，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、解除原告台州银行股份有限公司与被告上海金瀚装饰工程有限公司于2010年10月11日签订的建筑装饰工程施工合同、2010年10月22日签订的消防工程施工补充合同、2010年10月29日签订的空调安装补充合同。二、被告上海金瀚装饰工程有限公司支付原告台州银行股份有限公司诉讼保全申请费人民币2500元。 三、反诉被告台州银行股份有限公司支付反诉原告上海金瀚装饰工程有限公司工程价款余额人民币1261950元。四、反诉被告台州银行股份有限公司支付反诉原告上海金瀚装饰工程有限公司办公家俱费人民币290541元。上述二、三、四项相折抵后，反诉被告台州银行股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付反诉原告上海金瀚装饰工程有限公司人民币1549991元。 如未按本判决指定的期限给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回反诉原告上海金瀚装饰工程有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费人民币47820元，依法减半收取23910元，由原告台州银行股份有限公司负担11955元，由被告上海金瀚装饰工程有限公司负担11955元；反诉案件受理费48441元，由反诉原告上海金瀚装饰工程有限公司负担42655元，由反诉被告台州银行股份有限公司负担5786元；鉴定费55706元（被告上海金瀚装饰工程有限公司垫付），由原告台州银行股份有限公司负担27853元，由被告上海金瀚装饰工程有限公司负担27853元。 宣判后，上海金瀚装饰工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对于以下证据采信不当，导致违约损失的事实认定不清。1、一审判决已经认定了由于台州银行原因导致工程停工、窝工，并最终无法完成施工这一事实。首先，根据一审查明事实，2010年11月间，由于台州银行申报主体问题导致工程停工。其次，一审同样查明，2011年2月春节假期届满后，同样由于台州银行上海分行项目无法通过审批，系争工程进入长期窝工。2、一审判决无视台州银行自行提交的证据材料中对于违约金额计算方式的多次自认，在违约事实明显存在的情况下竟然得出了违约损失不予支持的荒谬结论。根据2012年5月10日谈判记录表，台州银行最终提出总价为60万元的补偿方案。根据2012年8月20日台州银行单方面盖章确认的补充协议，台州银行明确认可一次性补偿金额70万元。在上述两份台州银行认可的证据材料中，以及其后出现的大量双方往来函件中，台州银行均反复强调系争工程会复工，并明确要求上诉人“自复工之日起35日内完成剩余项目施工”。3、一审法院委托的司法审计机构怠于职守，无视一审法院、上诉人多次提出对系争工程停工、窝工损失进行审计的要求，导致认定违约损失最直接的证据材料缺失。而一审法院不要求审计机构补充鉴定，反而草草了事，在认定违约事实存在的情况下拒绝裁判违约损失；二、一审判决适用法律错误。一审判决无视《合同法》第一百一十三条第一款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，居然认定上诉人的求偿要求缺乏法律依据；三、一审法院严重违反法定程序，有失客观公正的立场。一审法院在对现场进行证据保全过程中，擅自更换系争场地门锁，并将门锁交于台州银行，未经审理便先予执行，存在严重违法嫌疑，更让人对其客观公正的立场产生置疑。上诉请求：一、撤销台州市路桥区人民法院（2013）台路民初字第2535号民事判决第五项，依法改判支持上诉人的反诉请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。 台州银行股份有限公司辩称：一、关于停工的原因，上诉人一直认为一审法院查明是被上诉人原因，但在一审法庭中，我方一直认为停工窝工是上诉人未及时上交结算资料导致拖迟；二、关于上诉人提出双方在2012年5月10日至8月双方函件中我方认可相当于补偿性一次性条款，这点对函件的真实性予以确认，是在双方协调过程中被上诉人作出的重大让步，但双方未达成协议，双方在调解过程中作出的让步不能作为法院裁判依据，况且上诉人自己都不认可；三、关于审计单位对停工窝工的损失问题，审计单位认为这部分损失不应该属于其范围，到目前为止，这部分损失是上诉人方造成的，审计单位只需要对工程价款进行审计。三、针对第三项上诉的事实和理由，路桥法院作的诉讼保全是为了保障上诉人的相关利益，如未进行保全，所有的工程量确定将永远算不出来，法院也没有裁判依据。上诉人一直说保全后一直是不知道的，路桥经办法官将裁定书留置前台，但拒绝签字，上诉人对路桥法院的保全裁定没有收到是不符合实际的。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审中上诉人与被上诉人之间的争议的焦点在以下两个方面：一、实体方面。上诉人是否存在停工、窝工的损失，以及损失是否应当由上诉人承担。上诉人主张其存在停工、窝工的损失，其主要依据是2012年5月10日的谈判记录、被上诉人单方盖章确认的补充协议以及双方之间的来往函件等。本院审查认为，双方的谈判记录反映的是双方在协商双方争议过程中的各自观点、意见，因双方并未达成一致意见，且各方的陈述也非在诉讼过程中所作，不属于民事诉讼过程中的自认，故谈判记录并不能作为确定上诉人损失的依据。至于被上诉人单方确认的补充协议，因该协议经被上诉人多次催促，上诉人拒不予以确认，故该协议对双方当事人并不产生约束力，现上诉人又以该补充协议作为其主张损失的依据，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于双方往来函件，上诉人虽强调会复工，但涉及停工、窝工的损失，举证责任仍应由上诉人承担。另外，关于停工、窝工损失是否应进行司法鉴定问题，本院审查认为，本案一审审理过程中，原审法院于2014年11月5日作出补充鉴定决定，要求对上诉人施工过程中窝工、机械排班等相关损失进行司法鉴定。2014年11月7日，浙江建通工程建设管理有限公司致函原审法院，指出：根据原审法院提供的现有资料（包括双方提供的有关资料），该公司无法对施工过程中的窝工、机械台班等损失进行司法鉴定。由上可见，因上诉人不能提交窝工等损失的相关证据，从而导致鉴定机构对相关损失无法进行鉴定。综上，上诉人不能提交充分证据证明其存在停工、窝工损失的确切事实，根据民事诉讼的证据规则，应由其承担不利的法律后果；二、程序方面。原审法院在采取证据保全过程中是否存在违法行为。上诉人认为原审法院在采取证据保全的过程中擅自更换门锁，并将门锁交给被上诉人，未经审理便先予执行，存在严重违法。本院审查认为，原审法院在审理过程中根据被上诉人的申请，在作出裁定后对诉争工程进行证据保全并更换了门锁。上诉人若对原审法院的保全裁定不服，应向原审法院申请复议。但上诉人在本案一审审理期间并未提出复议，现在二审期间主张原审法院在证据保全过程中存在违法行为，本院不予审查。综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判. 二审案件受理费96882元，由上诉人上海金瀚装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年三月五日 书记员马里