广东大匠建设工程有限公司、广州市海珠区人民政府江南中街道办事处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终5779号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东大匠建设工程有限公司，住所地广东省茂名市新福五路南华小区136号二楼。

法定代表人：刘信勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘祥杰，广东理奥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市海珠区人民政府江南中街道办事处，住所地广东省广州市海珠区江南西路青竹大街32号。

负责人：王长春，该办事处主任。

委托诉讼代理人：廖琼灵，广东穗恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾静仪，广东穗恒律师事务所律师。

上诉人广东大匠建设工程有限公司（以下简称大匠公司）因与被上诉人广州市海珠区人民政府江南中街道办事处（以下简称江南中街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

大匠公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第四项；2、判令江南中街道办支付拆除部分工程款120541.45元；3、判令江南中街道办支付安全文明施工费余款76264.28元；4、判令江南中街道办赔偿误期赔偿费196341元；5、判令江南中街道办赔偿停工期间场地看护人员陈开敏人工费135000元；6、判令江南中街道办赔偿停工期间被锁定项目经理工资损失94500元。事实和理由：一、一审法院认定大匠公司已经完成拆除部分工程的造价为120541.45元，双方均无异议。但一审法院认为大匠公司对造成合同解除承担20%的责任于法无据，于理不公，应予改判。根据合同约定，发包方对发包工程进行图纸修改、设计变更等，承办方应当进行配合并执行。一审法院同时也认为江南中街道办作为发包方擅自变更工程的施工内容，大匠公司所谓施工方也应予以配合。既然承包方应予配合，那么导致无法取得相应手续继续施工并最终由发包方提出解除合同的责任自然就应由发包方承担，作为承包方的大匠公司就不应承担过错责任。承包方只有配合和执行的义务，没有替发包方办理和取得相应批准文件取得资质的责任。且签订施工合同后，发包方一直在办理取得符合建设工程施工合同内容要求的相关许可和证明，作为承包方不可能否定或认定发包方的发包行为和签署建设工程施工合同的行为不符合招标内容，且认定发包方不能取得相关许可和证明。作为承包方的大匠公司只能按照江南中街道办的要求和建设工程施工合同进行施工，不存在过错。一审法院要求大匠公司具备对政府部门的招标和签约施工行为具备鉴别是否合法和抵制违规的能力和行为与现实不符，也于法不公。故大匠公司应当全部取得已经实际拆除部分的工程款120541.45元。二、一审法院认为已经实际拆除部分的120541.45元工程款中的17041.08元安全防护、文明施工措施项目费和其他措施费已经包含大匠公司所进行的整个施工工程的文明施工管理和措施内容和费用93305.36元，是不符合建筑施工常识和事实的。江南中街道办应当在总费用93305.36元中扣除17041.08元后，向大匠公司支付余款76264.28元。拆除部分造价中所包含的17041.08元安全防护、文明施工措施项目费和其他措施费仅仅是拆除部分工程量的相应费用，并不是整个合同和施工项目的全部安全文明施工费。依据建筑施工惯例和行规，大匠公司在进行拆除施工作业时，就已经对整个项目进行了包括拆除、土建、装修等合同约定的全部施工内容的安全文明施工措施。换句话说，尽管目前只是进行了拆除部分的工程，但大匠公司已经按照完成整个工程施工所需的要求进行了脚手架搭建和四周现场围闭措施等，即使后续进行土建、装饰等全部工程施工，也不用再进行新增安全文明施工措施了。故一审法院认定的上述事实有误，对大匠公司已经进行和完成的安全文明施工措施应视为完成了整个施工合同约定的安全文明施工措施，江南中街道办应当按照合同约定的价款支付余款76264.28元。三、导致窝工、停工的原因是江南中街道办一直告知大匠公司称其正在办理施工需要的手续中，却最终又无法取得相应的手续和批文。同时江南中街道办一直未通知大匠公司停工撤场或解除合同，反而要求大匠公司一直处于随时待工复工状态。最终导致大匠公司司机械、人员等一直处于待命施工状态，无法进行其他项目的施工，造成窝工和损失，江南中街道办理应赔偿。本工程预计工期为120个日历天，即从订立合同之日的2012年12月4日至2013年4月3日期满120天。根据双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》专用条款56.2误期赔偿费的约定：(1)每日历天应赔付额度：(中标价3‰)元。本案中标价为人民币1405784.96元，调整赔付利率为年息6％；误工日期自约定施工期限届满的2013年4月4日起至2015年7月21日之日止，共计838天。则误期赔偿费为1405784．96元*年利率6％*838天／360天=196341元。四、由于江南中街道办过错导致工地停工至今，根据双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》专用条款15.1．(4)的约定：承包人承担施工安全保卫工作；承包人应负责现场全部作业的安全，在合同工程施工、完工及修补缺陷的整个工程期限内：全面负责所有留在现场上的人员的安全，保护其管辖范围的现场(包括某些尚未完工的和发包人尚未接管的工程)处于有条不紊和良好的状态。提供值班人员对工程进行保护和为公众提供安全和方便。即在停工期间，在没有发包人发出停止施工、要求撤场的前提下，承包人为了工地和公众安全和履行合同的需要，均需派人留守工地值班直至大匠公司2015年7月21日撤场之日止。本案中，由于江南中街道办过错导致停工至今，而江南中街道办从未向大匠公司发出停工、撤场的通知，导致大匠公司一直派出1名值班人员值班，维护工地现场的安全等。自约定施工期限届满的2013年4月4日起至2015年7月21日之日止，合计27个月，以每月实际发放的5000元工资计算，工资总额为135000元。大匠公司已经实际支付上述工资。五、由于江南中街道办过错导致工地停工至今，大匠公司自2012年9月9日投标时便指派项目经理盘赵林负责该项目管理。经查广东省公共资源信息网，项目经理盘赵林至今锁定在该项目，无法参与其他项目，导致大匠公司在停工期间一直向该项目经理支付工资至今。上述人工损失应由江南中街道办承担。本案中，自约定施工期限届满的2013年4月4日起至2015年7月21日撤场之日止，共计27个月余。按照每月工资3500元计算，项目经理盘赵林的累计工资应为27*3500元=94500元。大匠公司已经实际支付上述工资。

江南中街道办辩称，对一审判决没有意见，不同意大匠公司的上诉请求，请求驳回大匠公司的上诉请求，维持一审判决。

江南中街道办向一审法院起诉请求：1、解除江南中街道办与大匠公司于2012年12月4日签订的《广东省建设工程标准施工合同》；2、大匠公司向江南中街道办退还预付款421735.48元及利息（以421735.48元为基数从2012年12月15日起按人民银行同期贷款利率计付至退清之日止）。大匠公司向一审法院反诉请求：1、江南中街道办支付拆除旧建筑物的工程款106447.28元、人工费38619.07元（结合人工费在总工程款中所占的比例计算）；2、江南中街道办支付安全文明施工费93305.36元；3、江南中街道办赔偿税费损失30758.48元（包括地税16278.98元、企业所得税14057.8元、印花税421.7元）；4、江南中街道办赔偿误期赔偿费421735元（按合同标的1405784.96元的30%计算）；5、江南中街道办赔偿提供期间场地看护人员人工费154192元（按照每人92元/天计算两个人，从约定的施工期限届满的2013年4月4日起至2015年7月21日止共计838天）；6、江南中街道办赔偿停工期间被锁定项目经理工资损失115695元（按照2013年度广东省建筑业年收入38565元计算，自约定施工期限届满的2013年4月4日起至2018年4月4日江南中街道办要求解除合同之日止共计5年）；7、江南中街道办赔偿预期可得利损失140578.5元（按照行业利润标准和通常查账征收的利润核算标准，按合同标的的10%计算）。

一审法院查明事实：广州市国土局房管局于1994年12月9日核发穗房地证字第××号《房地产证》，载明坐落海珠区南村路××号的权属人是广州市海珠区江南中工业公司，用途为厂房，建筑结构及层数为混合和砖木结构，总建筑面积为693.77平方米；等。

2011年1月26日，广州市海珠区房屋安全鉴定所作出海房鉴字（2011）第0023号《危险房屋鉴定报告》，记载：委托单位为广州市海珠区江南中工业公司，房屋地址为海珠区南村路贵德东24号之一，鉴定结论为参照建设部颁布的《危险房屋鉴定标准》，该房屋的危险性等级评定为C级；处理建议：建议迅速采取有效措施作全面彻底的修缮，若条件许可，宜按规划要求作规范性改造，以策安全。

2011年10月18日，广州市海珠区发展和改革局作出《关于江南中街贵德东物业修缮工程项目立项的批复》（海发改基【2011】114号），主要内容为：批复如下：一、同意江南中街贵德东物业修缮工程项目的立项；三、该项目除办好报建手续外，需招标投标的建设项目应按有关规定在招标投标后才能开工建设；等。

2012年11月8日，江南中街道办（招标人）与广州市新业工程建设监理有限公司（招标代理机构）在《中标通知书》上盖章，主要内容为：大匠公司，经评标委员会推荐，招标人确定你单位为江南中街贵德东物业修缮工程施工总承包的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为140.578496万元，其中：人工费为34.093283万元；安全防护、文明施工措施费为9.330536万元；项目负责人为盘赵林。

2012年12月4日，江南中街道办（发包人、甲方）与大匠公司（承包人、乙方）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：工程概况，项目名称是江南中街贵德东物业修缮工程施工总承包；建设范围为694平方米（具体数据以图纸及工程量清单为准）；工程立项、规划批准文号为海发改基【2011】114号文；承包范围为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工；综合单价包干、项目措施费包干；工程合同工期总日历天数为120天；合同总价1405784.96元；项目单价详见承包人的投标报价书；合同文件及解释：⑴本合同协议书；⑶承包人投标文件及其附件（含评标期间的澄清文件和补充资料）；发包人完成下列工作的约定：⑴提供现场的日期与开工日期相同，场地清理、平整等工作由承包人负责办理，费用已包含在合同价款中，发包人不另行计量支付；由承包人代表发包人办理施工许可证、余泥排放证等各种施工证件，并办理报监手续；上述所发生的费用，除政府有关规定须由发包人缴付的部分以外，其余部分已包含在合同价款中，由承包人承担；图纸会审和设计交底时间：开工前七天；承包人应做的其他工作及要求：④承包方在符合合同要求所许可的范围内，在进行施工以及修补其任何缺陷所必须的一切操作时不应给下列各方带来不必要和不适当的干扰，否则所造成的后果由承包方自行承担：（A）公众的便利；（B）公用道路及场所以及属于建设单位或任何单位所属的道路的进出、使用等；⑥承包方在本合同工程实施期间对周边环境和人员造成影响可能引起的赔偿由承包方自行承担；⑶每月20号前向工程师报送“工程进度月报表”和“计量支付申请书”，工程师确认的时间为每月25日前；⑹需承包人办理的有关施工场地交通、环卫、环保和施工噪音管理等手续：③在合同工程施工期间，根据政府有关环境保护的规定，承包人应采取所有合理的措施来保护现场内外的环境；承包人已在合同价款中考虑有关费用，并保证发包人免于受到或承担应由承包人负责的上述事项所引起的或与之有关的索赔、诉讼以及其他开支；⑤承包人应加强周边学校、居民住宅的环境保护，制定文明施工措施（包括防尘、防噪音、施工围蔽等），相关费用在投标报价中考虑；监理工程师在本合同签订后的（并领取了施工许可证3天）内签发开工令；误期赔偿费的约定是每日历天应赔付额度为中标价3‰；本合同价款通过招标方式确定，并采用下列合同形式：固定单价（综合单价）+合价包干措施费+规费+税金合同；本合同项目的工程承包价是由承包人以招标文件的图纸和工程量清单以及招标文件的规定等为依据，采用工程量清单计价法，根据中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》及工程计价办法，按招标文件中工程量清单所列的工作内容和估计工程量填报相应的综合单价后，累计合价并加上合价包干的措施项目费、其他项目费、规费和税金而计算的合同价；结算时依据中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》、工程计价办法、工程量计算规则、图纸等规定按实际完成的工程量进行结算；设计变更、增减项目及招标文件、招标答疑会议纪要中允许调整的项目，按下列计价办法进行计算：3）工程量清单中没有的工程项目，则作为新增项目（是否为新增项目由招标人确定），结算时按省、市建委颁发的现行执行定额计算；材料价格在《广州建设工程造价信息》的常用材料综合价中有对应的，按施工期间的综合价计算，其他材料价格由建设单位、施工单位、监理单位按实际使用的厂家、品牌、规格、质量等结合市场行情进行确定；取费标准按施工期对应的广州市计费文件，措施项目费不另计算，变更部分的下浮率按投标下浮率（投标下浮率=（最高限价-中标价）÷最高限价×100%）；在本合同签订之后10天内，由发包人按不超过合同价的30%申请支付工程备料款（含建设工程劳动保险金及工人工资支付保证金；安全防护、文明施工措施费已包含在工程进度款中支付，不再另行支付；工程款（进度款）按工程进度支付，承包人填报已完成的工程量报表和计量支付证明经监理人确认后报给发包人，发包人申请支付工程进度款的80%；工程竣工验收合格后，经监理人及发包人确认已完成工程量时，发包人可申请支付至合同价的85%；等。

2012年12月14日，江南中街道办向大匠公司支付了工程款421735.48元。

另查，江南中街道办曾向一审法院起诉广州新业建设管理有限公司（以下简称新业公司，为涉案工程的监理方），新业公司在该案中辩称：因工程未办理报建手续、邻居投诉无证施工、原立项为修缮工程实际是拆除重建、原设计无法实施需要重新设计等原因，造成项目至今未能开展重建施工。一审法院于2017年12月4日作出（2017）粤0105民初7043号《民事判决书》，查明：江南中街道办和新业公司一致确认涉案工程已完成了墙体拆除及拆除混凝土结构工作。江南中街道办主张涉案场地尚未平整，新业公司抗辩该场地已平整，并抗辩系因江南中街道办立项错误等原因导致涉案工程无法继续施工。该案认为：江南中街道办与承包方签订施工合同已逾4年，除进行墙体拆除、拆除混凝土结构等外，并未对涉案工程开展其他施工工作，且因工程立项等原因，近期内亦无法对涉案工程继续施工，江南中街道办委托新业公司作为监理人对涉案工程进行监理工作的合同目的已无法实现。江南中街道办据此要求解除其与新业公司于2011年签订的《建筑工程监理及招标代理合同》的工程监理部分，有理，一审法院予以支持。该案并判决：新业公司在该判决生效之日起十日内向一审法院退回监理费44985.4元等。该案判决后，新业公司提起上诉，并在二审庭上陈述：拆完之后是围蔽好的，现场没有人。本院于2018年5月28日作出（2018）粤01民终3669号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。

江南中街道办就其主张还提交了以下证据：1、2015年7月22日至2017年9月28日期间江南中街道办申请涉案工地清理服务用款的请示、图片、记账凭证和委托银行转账申请表等；2、大匠公司于2013年2月28日向江南中街道办出具的《江南中街贵德物业工程（拆除部分）报价书》，其中《单位工程投标价汇总表》中记载：总造价为120541.45元【计算基础为：分部分项合计96990.47元+措施合计17041.08元（安全防护、文明施工措施项目费+其他措施费）+其他项目2230.78元+规费116.26元+税金4162.86元）】；人工费为60238.08元（分部分项人工费+技术措施项目人工费）；其中分部分项的96990.47元（拆除部分）的组成是余泥渣土场外运输与排放（包括1、石方运输与排放：余泥渣土排放费、人工装自卸汽车运卸石方；综合单价为120.03元；2、土方运输与排放：挖土机装土自卸汽车运土、余泥渣土排放费）共32305.8元，旧宿舍楼拆除【包括1、墙体拆除：墙体拆除、砖砌墙体、实心砖墙；2、拆除混凝土结构（旧有结构楼板）：拆除混凝土障碍物、人工拆除、有筋】共64684.67元；之后的综合单价分析表（一）记载（计量单位为立方米）：挖掘机挖石方，自卸汽车运松散石方：人工费为0.92元、机械费106.1元、管理费和利润13.01元，即清单项目综合单价为120.03元。大匠公司质证表示：对证据1中的图片和证据2的真实性、合法性和关联性予以确认，对其他证据的真实性、合法性和关联性不予确认；证据2是大匠公司完成拆除工作后将拆除部分的实际工程量报江南中街道办进行结算，总工程量为180779.53元，江南中街道办未予答复，视为同意该工程量。

大匠公司就其反诉主张还提交以下证据：1、工程名称为江南中街贵德物业工程(宿舍楼土建)的《分部分项工程报价表》，其中石方运输与排放合价为18376.64元（包括1.余泥渣土排放费；2.人工装自卸汽车运卸石方）、土方运输与排放合价为26934.17元；宿舍楼：墙体拆除合价为14492.93元、拆除混凝土结构合价为45418.21元（包括1.拆除混凝土障碍物、人工拆除、有筋）、平整场地1225.33元；2、现场文明施工措施照片，其中江南中街道社区服务中心于2012年11月27日粘贴了《安民告示》，内容为位于贵德东24号之一整座房屋急需维修，我街道现定于十二月一日起，对整座房屋进行围蔽拆卸修建，整个施工工期为120天等；3、涉案工程的宿舍楼的《措施项目报价表（一）》，其中土建部分的安全文明施工措施费为43695.96元，安装部分的安全防护、文明施工措施费为11110.98元；涉案工程宿舍楼的《措施项目报价表（二）》，其中土建部分的安全文明施工措施费为38498.42元；4、纳税人均为大匠公司，日期为2012年12月10日、征收机关为茂南区地税局河东办税服务厅的企业所得税发票，金额为14057.8元；日期为2012年12月10日、征收机关为茂南区地税局河东办税服务厅的印花税（建筑安装工程承包合同）发票，金额为421.7元；日期为2012年12月14日、征收机关为广州市海珠区地方税务局计划征收科的发票，其中营业税为修缮，总额为16278.98元；5、涉案宿舍楼土建的《综合单价分析表（一）》，其中综合工日92元/工日；6、2013年广东省交通事故赔偿标准，其中建筑业为38565元/年；7、大匠公司与盘赵林于2012年11月8日签订的《广东省简易劳动合同》，每月工资为4500元；8、拆除房屋的现场照片；9、大匠公司作为竞标人提交的涉案工地修缮工程的《工程总价》，金额1405784.96元，其中安全文明施工费93305.36元、规费1355.88元、人工费340932.83元；10、江南中街道办于2012年4月27日向广州市海珠区建设工程招标管理办公室、广州建设工程交易中心所作出的《关于〈建设工程规划许可证〉的说明》的复印件，主要内容为：由我单位负责组织建设的贵德东物业修缮工程总承包是在原有建筑物内进行改造施工，不涉及新建、改建、扩建，该工程不需要办理该证，故无法在本次施工招标中提供规划文件供审查等；11、监理方新业公司编制的《会议纪要》三份，其中2012年12月4日的纪要内容为：施工单位请业主尽快完成提供新建土建的施工图纸，便于尽快完成相关方案的编制及实施的依据和中标总价是否与图纸预算总确定偏差幅度所超出的范围，超出部分如何确定；施工有关前期相关资料一周内完成报监理审核，需进行拆除物内的相关设备物料尽早落实迁移；监理单位要求施工单位尽快完成现阶段的拆除工程的相关施工方案，待业主提供新建土建图纸后尽快完成施工方案的编制并及时报告监理部审核，原旧建筑物拆除前应做好安全围护；建设单位回复拆除施工前期已张贴安民告示并知会周边居民，新建的土建图纸将尽快跟进提供，旧物拆除前施工单位应将公共外街的高低线路设备做好迁移、保护不得损坏，拆除范围内的有关设备物料由施工单位自行清理处理；2013年1月5日的纪要内容为：施工单位汇报拆除工程内容的安全外排栅措施已完成，等待业主明确何时择日进行拆卸工作；监理单位回复拆卸施工前期准备工作施工单位已基本完成，但本工程招标文件中所需的施工图纸和地质资料及工程量清单未有具体内容、费用、工程数量的清单明确或提供相应的文件及指引；该拆卸工程的施工目前暂未具备条件，因此在开工前应尽快落实上述内容以便施工；建设单位回复由于前期的工作未能及时完善，例如：图纸设计、地址资料、工程内容的清单数量费用等加上春节临近及周边居民等因素故拆除暂缓实施，我方将尽快完善上述内容的落实，何时可进行拆卸实施待汇报相关部门研究决定后尽快作出通知；2013年4月3日的纪要内容为：施工单位汇报因安全防护设施已完成一段时间，希望尽快实施拆除，新的正式施工图纸完善后将早日完成工程总价预算的编制并及时送审，前期拆除项目总的在耗时需10个日历天将全部完成至原地面；监理单位要求拆除旧建筑物部分施工前应对原已搭建的安全防护措施进行一次安全检查维护加固，总施工期应控制在合同工期之内，并从开工之日起计算工期；建设单位要求本工程应尽快实施施工早日拆除旧建筑物及时做好地质勘探事宜的跟进，蓝图完善后施工单位尽快完善工程总价的编审核定工作，总体成本应控制在中标总价之内；等。

江南中街道办质证表示：对证据1的真实性没异议，关联性有异议：该证据是投标的报价表，实际上施工并无按照报价表进行施工，其中所列的余泥渣土排放等运输均包括在总工程中，但是大匠公司仅做了拆除这一部分，故不能按照报价表计算费用，上面载明人工拆除总价是四万多，但是涉案现场拆除是钩机拆除的，并不是人工拆除，故单价也不能按照报价表计算，平整场地大匠公司也是没有做完的，从我方提供的照片可看出，故大匠公司以当时招投标的报价表来计算工程量是不正确的，投标与实际施工不符合；对证据2照片中所显示的客观事实没有异议，证明内容有异议：第一、二张照片应该是近期才去拍的，现在的管理及维护均为我方在负责，当时大匠公司施工收到很多居民群众的投诉，导致工程的停工，而文明施工费包含在整个工程价款中的，大匠公司仅做了拆除工程，不能支付全部的文明施工费；对证据3的真实性没有异议，关联性的意见与证据1的质证意见一致，报价与实际施工不一致，而其所列的文明施工是整个工程的，但是大匠公司并没有做完全部工程；对证据4中日期为2012年12月14日两张发票的真实性无异议，关联性的意见是根据双方的合同约定，税应由大匠公司承担；对日期为2012年12月10日两张发票的真实性不予认可，关联性也不予认可，与我方无关，我方是2012年12月14日开票的，但是那时是尚未付钱给大匠公司的，故我方认为该税费发票可能是涉及其他工程的，与本案没有关系，就算关联本案税费也应由大匠公司承担，亦可退税；对证据5的真实性不予认可，大匠公司尚未开展工作，没有在施工，而且费用也是其自己提出的包干价；对证据6的真实性没有异议，关联性有异议，项目经理现在尚有无在大匠公司工作我方是不清楚的，而且大匠公司与项目经理签订劳动合同的时候尚未与我方签订建筑施工合同，大匠公司也无支付项目经理工资的证据，项目经理即使没有做涉案工程的项目，也可以做其他工作的管理人员或负责人，故该误工损失不是必然造成的；对证据7劳动合同的真实性不予确认，大匠公司也应有支付项目经理的工资单，而且该项目经理也没有在涉案工地上工作，其仅为大匠公司内部挂靠的经理，故不存在损失；对证据8的真实性无法确认，照片显示的日期为2013年4月14日、2013年4月22、23日，我方认可工程的确是在2013年4月份左右拆除的，但是照片所显示的情况我方无法确认；对证据9的真实性没有异议，上面也记载了总包干价，可见文明施工费是包含在总包干价中的；对证据10的真实性不予确认，而且停工的原因主张要大匠公司施工时被居民群众投诉是停工的其中一个原因；对证据11的真实性不予认可，因该证据是案外公司自行编制的，在另案案件我方对该证据的真实性也是不予认可的，当时双方开会主要是对停工的情况进行协商，但是并不是如大匠公司的证明内容所列，拆除之后是完全没有施工，一直停留在停工状态，大匠公司的员工也没有在现场，之后也无再开展工作。

江南中街道办于2018年4月4日提起本案诉讼。诉讼中，双方一致确认：双方签订的施工合同中没有对拆除项目进行具体约定；大匠公司进场时没有办理交接手续；大匠公司停工后双方没有协商何时复工。诉讼中，江南中街道办表示：大匠公司是2013年3月底或4月初进场的，在2013年4月份退场，拆除工期只有一天；大匠公司实际拆除时没有签订进度表，监理公司也没有出具监理资料；大匠公司就拆除的报价已向江南中街道办提交报价表（江南中街道办的证据2），但江南中街道办认为需监理方确认，但监理方没有相应资料可支持，故一直没有确认；大匠公司停工后没有催促过大匠公司复工。大匠公司表示：大匠公司是2012年12月4日进场的；实际上围蔽用了十来天，拆除也是十来天时间，2013年4月23日前，大匠公司已经完成现场拆除的工作，后续维护至2015年7月21日，确认当天才退场；停工后江南中街道办没有催促过大匠公司复工；对江南中街道办提交的证据2的真实性予以认可，该报价单就是大匠公司当时就旧建筑拆除之后报给江南中街道办的结算价。

一审法院认为，江南中街道办与大匠公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》是当事人的真实意思表示，当事人均应按合同约定全面履行义务。诉讼中，双方均确认大匠公司只拆除了海珠区南村路××号房，故对该事实，一审法院予以确认。此后，大匠公司自述江南中街道办口头通知其等待最终的设计方案和施工图纸后再继续施工，且双方均确认停工后江南中街道办没有催促过大匠公司复工，即双方对于合同的继续履行达成合意为待江南中街道办另行通知为准，故大匠公司辩称江南中街道办从合同约定的履行期限届满的次日起知道其权益受损，现起诉要求退款已过诉讼时效的意见，依据不足，一审法院不予采纳。根据合同约定，涉案项目为修缮工程施工总承包，并没有约定对涉案物业进行拆除。由于实际施工与合同约定的内容不符导致工程停工至今，现江南中街道办要求解除合同，大匠公司表示同意，双方意见一致，一审法院予以准许。关于停工的原因问题，江南中街道办表示是大匠公司在拆除工程之后遭到群众的投诉导致，但江南中街道办就此没有举证证明，故江南中街道办的该意见，证据不足，一审法院不予采信。大匠公司辩称是江南中街道办未取得建设工程许可手续和提供相应的施工图而导致停工，就此提供了江南中街道社区服务中心于2012年11月27日张贴的《安民告示》图片，江南中街道办对于大匠公司提交的上述告示图片的真实性予以确认，结合大匠公司提交的其他证据，对大匠公司主张的上述停工原因，一审法院予以合理采信。合同约定工程项目内容为修缮，对此双方均清楚明确，在此前提下，江南中街道办作为发包方擅自变更工程的施工内容，大匠公司作为施工方也予以配合，因此导致工程停工、合同解除，双方对此均有责任。结合双方的过错程度，一审法院酌情认定造成合同解除的责任由江南中街道办承担80%，大匠公司承担20%。江南中街道办要求大匠公司全额退还预付款421735.48元及利息，依据不足，一审法院不予支持。由于大匠公司实际拆除了涉案物业，故双方应在各自责任范围内对工程款进行结算。

关于拆除部分的工程款问题。大匠公司提交了其投标时提交的《分项分部工程报价表》作为其实施拆除工程的工程量计算依据，但江南中街道办认为该报价表所载内容与实际施工不符，不予确认，故对该报价表所载明拆除部分的工程款，一审法院不予采信。大匠公司据此反诉要求江南中街道办支付工程款106447.28元，依据不足，一审法院不予支持。江南中街道办提交了大匠公司于2013年2月28日制作的《江南中街贵德物业工程（拆除部分）报价书》，主张该报价书是大匠公司拆除完毕后向江南中街道办提供并要求确认的，大匠公司对该报价书的真实性也予以确认，结合江南中街道办自认的大匠公司于2013年3月底或4月初进场的陈述，再综合大匠公司提交的证据11中对大匠公司实际入场和施工准备工作的记载内容，一审法院对于该报价书是在大匠公司实施拆除物业前向江南中街道办所提供的拆除工程量及报价的事实予以合理采信，该报价表更接近被拆除物业当时的事实情况，故对于该报价表中载明的拆除款项，一审法院予以确认，即拆除部分的总造价为120541.45元。按照双方在本案中的承责比例，江南中街道办应支付给大匠公司的工程款应为120541.45元×80%=96433.16元，抵扣江南中街道办已付大匠公司的工程款421735.48元，大匠公司还需退还325302.32元给江南中街道办。由于上述报价书中的《分部分项工程报价表》和《综合单价分析表（一）》中已将拆除部分的人工费计入总造价中，故大匠公司反诉要求江南中街道办支付人工费38619.07元，缺乏依据，一审法院不予支持。同理，上述报价书中的总造价也包括了安全文明施工项目费，故大匠公司反诉要求江南中街道办支付安全文明施工费93305.36元，一审法院也不予支持。现双方在本案中合意解除合同，剩下的合同约定项目无需履行，故大匠公司要求江南中街道办赔偿误期赔偿费421735元缺乏依据，一审法院不予支持。新业公司作为涉案工程的监理公司，在（2018）粤01民终3669号案件中陈述：拆完之后是围蔽好的，现场没有人。故对于大匠公司主张在停工后，其还安排人员在现场值班的事实，理据不足，一审法院不予确认。大匠公司据此要求江南中街道办支付看护人员人工费154192元，依据不足，一审法院也不予支持。大匠公司反诉要求江南中街道办赔偿停工期间被锁定的项目经理工资损失115695元及预期可得利益损失140578.5元，理据不足，一审法院均不予支持。税费问题由于需以涉案工程的工程款结算数额为依据，江南中街道办抗辩即便大匠公司预交，税务机关也可按结算数额退税亦有理据，故本案中对税费问题不宜进行处理，大匠公司可待本案生效后另循法律途径解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三第二款、第九十七条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、解除江南中街道办和大匠公司于2012年12月4日签订的《广东省建设工程标准施工合同》；二、大匠公司在本判决生效之日起10日内退还325302.32元给江南中街道办；三、驳回江南中街道办的其他诉讼请求；四、驳回大匠公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费17452.10元，由江南中街道办负担13961.70元，大匠公司负担3490.40元。反诉案件受理费7356元，由江南中街道办负担644.10元，大匠公司负担6711.90元。

本院二审期间，大匠公司提交以下证据：1、陈开敏的工资条，拟证明在2013年4月4日至2015年7月21日期间有值班人员陈开敏看守涉案施工场地，陈开敏实际领取大匠公司发放的27个月工资总计为135000元，该工资是江南中街道办原因停工给大匠公司造成的损失，应由江南中街道办承担；2、罗惠芬的银行流水，拟证明陈开敏的工资是大匠公司委托公司工程管理人员罗惠芬，通过罗惠芬的私人账户发放工资给陈开敏；3、陈开敏出庭作证证言（陈述其在大匠公司工作，具体管理仓库，白天又在南田路看守场地，上述证据1是其签名，每月工资5000元以现金发放，有时候是邱老板发放，有时候是财务罗惠芬发放）、罗惠芬出庭作证证言（陈述其在大匠公司任职现场管理，上述证据1、2是真实的；陈开敏是大匠公司员工，在江南中路的工地负责材料机械进出和人员安排的工作，陈开敏的工资是公司转到其账号，其提取之后发放给陈开敏的），拟证明事实与上述证据1证明的事实相同。江南中街道办对上述证据的意见为：不是新证据，不认可其真实性、合法性、关联性；工资单有可能是事后制作的，也没有证据证明陈开敏和罗惠芬是是大匠公司的员工，没有劳动合同和社保，只是说提交现金，即使是工作人员，也不能证明是在涉案场地进行值守；大匠公司在一审先是陈述有三个人值守，上诉时说两个人值守，现在又说只有一个人值守，其陈述是矛盾的、虚假的；涉案工程的监理公司确认停工之后没有人值守，江南中街道办一审也有提交证据证明现场是由江南中街道办维护的。经审查，上述证据1、2没有反映大匠公司派出人员看守涉案施工场地的事实，上述证据3的证人系大匠公司的工作人员，与大匠公司及大匠公司所述的工资事实有利害关系，故上述证据本院均不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院对大匠公司上诉请求涉及的江南中街道办预付工程款的处理、已完成部分工程项目价款、安全文明施工费、误期赔偿费、场地看护人员人工费及项目经理工资损失的争议问题进行审查。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故江南中街道办和大匠公司于2012年12月4日签订的《广东省建设工程标准施工合同》解除后，江南中街道办要求大匠公司返还预付工程款421735.48元，应予支持；大匠公司为履行上述合同义务而投入的财产已经物化为其已经完成的部分工程项目，无法恢复原状，故大匠公司要求江南中街道办支付已经完成的部分工程项目的价款120541.45元，应予支持。上述两款项基于同一合同关系产生，性质相同，故可以相互抵销，抵销后大匠公司尚应返还工程款301194.03元给江南中街道办。对于上述合同解除，江南中街道办负有主要过错责任，其要求大匠公司赔偿其预付工程款因合同解除而产生的利息损失，一审法院根据其过错程度不予支持，并无不当。但大匠公司要求江南中街道办支付的已经完成的部分工程项目的价款，系大匠公司自身的财产，并非因合同解除而产生的经济损失，应当全额支付。故一审法院以大匠公司对上述合同解除亦负有过错责任为由，判决江南中街道办只需支付上述已经完成的部分工程项目价款的80%数额，是对上述法律规定的理解错误，本院予以纠正。

依照上述法律规定，涉案《广东省建设工程标准施工合同》解除后，尚未履行的，终止履行。故大匠公司要求江南中街道办支付尚未施工部分的安全文明施工费及误期赔偿费的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持正确。大匠公司提出涉案工程停工期间其派出工作人员看护工地的主张，与涉案工程的监理公司关于工地拆完后是围蔽好的、现场没有人的陈述不符，大匠公司亦无其他证据证明其主张的事实，且大匠公司关于看护人员数量的陈述，由一审答辩时所述的三人，到一审反诉及上诉期间所述的二人，再到二审期间所述的一人，陈述前后不一，不可采信，故其要求江南中街道办赔偿停工期间场地看护人员人工费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持正确。大匠公司主张其指派涉案工程的项目经理因被锁定在涉案工程项目而无法参与其他项目，造成涉案工程停工期间项目经理工资损失的事实，没有充分证据证明，故其要求江南中街道办赔偿该项目经理工资损失的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持正确。大匠公司上诉仍主张江南中街道办赔偿上述费用损失，但并无提出新的事实、证据或者理由，本院亦不予支持。

综上所述，大匠公司的上诉请求部分成立；一审部分判决适用法律错误，应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3949号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3949号民事判决第三项、第四项；

三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3949号民事判决第二项为广东大匠建设工程有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内退还301194.03元给广州市海珠区人民政府江南中街道办事处；

四、驳回广州市海珠区人民政府江南中街道办事处的其他诉讼请求；

五、驳回广东大匠建设工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费17452.10元，由广州市海珠区人民政府江南中街道办事处负担13961.70元，广东大匠建设工程有限公司负担3490.40元；一审反诉案件受理费7356元，由广州市海珠区人民政府江南中街道办事处负担805元，广东大匠建设工程有限公司负担6551元。二审案件受理费13279元，由广东大匠建设工程有限公司负担12941元，广州市海珠区人民政府江南中街道办事处负担338元。

本判决为终审判决。

审判长　　庞智雄

审判员　　李　琦

审判员　　茹艳飞

二〇一九年六月二十四日

书记员　　江亭利

林美欣