北京九思协同软件有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)京行终4177号 上诉人（原审原告）北京九思协同软件有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，男，汉族，北京九思协同软件有限公司员工，住山东省烟台市芝罘区。 委托代理人**，女，汉族，北京九思协同软件有限公司员工，住山东省莱芜市莱城区。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人**，主任。 委托代理人**，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人北京九思协同软件有限公司（简称九思公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初1489号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定：第21077870号图形商标（简称诉争商标）与第5281274号图形商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标仍是合法有效的在先商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第157934号《关于第21077870号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回九思公司的诉讼请求。 九思公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、诉争商标与引证商标在视觉效果上差异明显，不构成近似商标；2、引证商标正处于撤销程序中，请求待审查结果作出后再审理本案。 商标评审委员会服从原审判决。 经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：九思公司。 2.申请号：21077870。 3.申请日期：2016年8月23日。 4.标志： 5.指定使用服务（第42类，类似群：4209；4220）：技术研究；替他人研究和开发新产品；计算机出租；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件出租；恢复计算机数据；计算机软件维护；计算机系统分析；托管计算机站（网站）；计算机软件咨询；计算机系统远程监控；替他人创建和维护网站；软件运营服务（SaaS）；云计算；网络服务器出租。 二、引证商标 1.注册人：温州聚商网络技术有限公司。 2.注册号：5281274。 3.申请日期：2006年4月12日。 4.专用权期限至2019年7月20日。 5.标志： 6.核定使用服务（第42类，类似群：4207；4209；4211；4217-4218；4220）：法律服务；工程；质量检测；化妆品研究；室内装饰设计；服装设计；计算机软件设计；计算机软件维护；主持计算机站（网站）；为计算机用户间交换数据提供即时连接服务。 三、被诉决定 2017年12月15日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。据此，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。 四、其他事实 在本院审理中，九思公司提交了2018年10月13日发布的第1619期商标公告复印件，其上记载，引证商标因连续三年不使用，在第42类“法律服务；工程；质量检测；室内装饰设计；服装设计；计算机软件设计；计算机软件维护；主持计算机站（网站）；为计算机用户间交换数据提供即时连接服务”上的注册被撤销，文号为撤三字[2018]第W018241号。商标评审委员会对于上述事实予以认可。 以上事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉决定，当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人**等在案佐证。 本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或存在密切关系的服务。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。 本案中，引证商标在除“化妆品研究”以外的服务上的注册已被撤销并公告。诉争商标指定使用的“技术研究；计算机编程”等服务与引证商标核定使用的“化妆品研究”服务在服务的内容、方式、对象等方面差异较大，不属于同一种或类似服务。故诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。 本案中，引证商标在部分服务上的注册已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应***公司负担。 综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初1489号行政判决； 二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第157934号《关于第21077870号图形商标驳回复审决定书》； 三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京九思协同软件有限公司针对第21077870号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。 一、二审案件受理费各一百元，均由北京九思协同软件有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　陶　钧 审　判　员　　*** 代理审判员　　陈　曦 二〇一八年十月二十六日 书　记　员　　刘　萍