某某、广州市增城区中新镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终20238号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年12月21日出生，汉族，住广东省广州市增城区。

委托诉讼代理人：罗明生，广东合众之源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市增城区中新镇人民政府，住所地广东省广州市增城区中新镇中福路**。

法定代表人：叶舒畅，该单位镇长。

委托诉讼代理人：刘水发，广东兆鹏律师事务所律师。

原审被告：广州市高速公路有限公司，，住所地广东省广州市海珠区（中新知识城）凤凰三路**自编****

法定代表人：何庆华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖小菁，广东科德律师事务所律师。

原审第三人：广州市增城区中新镇永兴村第二经济合作社，住所地，住所地广东省广州市增城区中新镇永兴村永兴二路iv>

负责人：***。

委托诉讼代理人：罗明生，广东合众之源律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人广州市增城区中新镇人民政府，原审被告广州市高速公路有限公司，原审第三人广州市增城区中新镇永兴村第二经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院(2019)粤0118民初4399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月19日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判令广州市增城区中新镇人民政府支付拖欠***的工程款385609.5元；2.由广州市增城区中新镇人民政府承担诉讼费用。事实和理由:一审判决认定事实不清，对证据的举证责任分配不明。1.广州市增城区中新镇人民政府在本案中对广河高速公路在增城区中新镇的土地征用及拆迁工作，在广州市高速公路有限公司提供的《征地和拆迁结算合同》已经表明广州市增城区中新镇人民政府是该项目的拆迁责任人，必然有完整的会计凭据及相应的财务账目供国家审计机关审计。本案中一审法庭在庭审中要求广州市增城区中新镇人民政府限期内提交相应的工程财务资料，并向广州市增城区中新镇人民政府书面发函调取，然而广州市增城区中新镇人民政府一直拒绝提交这些证据，代理人或称找不到不见了，实则是无视和对抗法庭调查下，这些理由不能成为广州市增城区中新镇人民政府免除举证责任的理由。一审判决在已经查明存在两份工程且工程款金额已确定并且已经由广州市增城区中新镇人民政府代收取的情况下，广州市增城区中新镇人民政府根本没有提交证据证明如果不是***施工，那实际施工人是谁的任何证据，作为行政机关的广州市增城区中新镇人民政府有最严格的举证责任，因为这些工程款的支付作为行政部门是要经过最终审计及考核，如财务不明，有可能相应人员涉及刑事犯罪，一审判却以***无证据证明该工程的实际施工人而否定***施工的事实，无视广州市增城区中新镇人民政府对抗法庭，反而得到对其有利的判决。综上所述，请求二审法院依法判决。

广州市增城区中新镇人民政府辩称，1.广州市增城区中新镇人民政府不是委托***施工涉案工程的主体。广州市增城区中新镇人民政府确认存在永兴村拆迁安置地平整及相关设施补偿工程及五户拆迁户安置土石方工程，但是缺乏施工工程的相关资料和委托施工事实，所以无法确认两项工程委托了***施工，也无法确认涉案工程是第二合作社或者***施工。2.***主张的346786.47元为五户拆迁户安置土石方工程的工程款，但目前其提供的证据均无法证明广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社拆迁户安置地土石方工程为***或是广州市增城区中新镇永兴村第二经济合作社负责施工建设，所以***主张广州市增城区中新镇人民政府向其支付该工程的工程款于法无据，一审判决认定事实清楚，证据确凿，其上诉请求应予驳回。3.当时广河高速在中新镇的路段的征地工作系由中新镇国土所负责，成立了两个工作组，在广河高速施工完毕后，工作组就解散了，广州市增城区中新镇人民政府不知道当初工作组负责人及成员，到目前为止没有找到工程委托施工证据，也没有找到涉案工程的工程支付凭证。广州市增城区中新镇人民政府仅仅是受广州市高速公路有限公司委托支付工程款，对于工程项目的施工完工、验收等具体情况不清楚，该工程均与广州市高速公路有限公司进行预算、结算，但广州市增城区中新镇人民政府并没有找到工程委托、预算、结算、验收等材料，***也不能向广州市增城区中新镇人民政府提供以上材料，故在对该工程以上情况无法确认的情况下，广州市增城区中新镇人民政府不能向***支付该项目工程款。

广州市高速公路有限公司述称，同意一审判决广州市高速公路有限公司不承责的部分，其他的请二审法院依法判决。

广州市增城区中新镇永兴村第二经济合作社述称，广和高速的路线经过永兴村的广州市增城区中新镇永兴村第二经济合作社，拆迁范围也仅限该第二经济合作社，拆迁所涉及的两个工程均是由广州市增城区中新镇永兴村第二经济合作社的***完成的。

***向一审法院起诉请求为：一、广州市增城区中新镇人民政府、广州市高速公路有限公司支付拖欠***的土石方工程款385609.5元，广州市增城区中新镇人民政府承担连带支付责任；二、广州市增城区中新镇人民政府、广州市高速公路有限公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***提供：1、业务编号（GHGZTJ）2013-004《广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社五户拆迁安置地土石方工程（终稿）土建预算审核报告书》复印件，载明“……项目名称：广州至河源高速公路广州段工程造价咨询或审计工程预算造价建设单位广州市高速公路有限公司送审造价583262.02元审核造价346786.47元……”。

2、业务编号GHGZJZ2011-005号《广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社拆迁安置地凭证及相关设施补偿工程（终稿）土建预算审核报告书》复印件一份，载明“……项目名称广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社拆迁安置地平整及相关设施补偿工程……建设单位广州市高速公路有限公司送审造价1557703元，审核造价910360.95元……审核单位广东海力建设工程咨询有限公司……”附件《审核预算书》上载明施工单位为增城市中新镇永兴村第二经济合作社。

3、《广州至河源高速公路增城区中新镇境内征地拆迁费用结算表》复印件，载明“项目名称土地勘测定界技术的告书面积补偿单价……3、永兴村第二经济合作社拆迁安置地平整及相关设施补偿工程费用910360.95元，备注：详见《广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社拆迁安置地凭证及相在设施补偿工程预算审核报告书》（业务编号：光合GHGZJZ2011-005）……4、永兴村第二经济合作社五户拆迁户安置地土石方工程补偿费用346786.47元备注：详见《广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社五户拆迁安置户安置地土石方工程预算审核报告书》（业务编号：广河GHGZTJ2013-004）……”。

2016年11月21日，《广州至河源高速公路广州段项目增城区中新镇境内征地和拆迁结算合同》，载明“甲方是广州市高速公路有限公司，乙方是增城区土地开发储备中心，丙方是增城区中新镇人民政府。……四、永兴村房屋拆迁安置地补偿费用根据丙方提供的补偿资料，本项目增城区中新镇境内永兴村安置地补偿费用为1672659.11元。其中安置地土地补偿费用为133629.60元；青苗补偿费用为234236元；安置地平整及相关设施补偿工程费用为9103360.95元；五户拆迁户安置土石方工程补偿费用为346786.47元。新建房拆迁10KV线路工程费用为43542.09元；安置地测量费用为4104.00元。……丙方责任1、负责本项目增城区中新镇范围内征地红线范围的征地工作。2、负责本项目的征地拆迁补偿款专款专用，青苗、拆迁补偿款落实到户。3、负责解决当地有关单位、个人对所征用地范围内的产权、土地所有权、使用权提出异议或提出经济补偿等问题。……”。

2016年12月8日，广州市增城区中新镇人民政府向广州市高速公路有限公司申请付款3621882.63元。

2016年12月27日，广州市高速公路有限公司向广州市增城区中新镇人民政府支付3621882.63元。

2018年7月24日，增城市中新镇永兴村第二经济合作社出具《证明》，载明“兹有广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社拆迁安置地平整及相关设施补偿工程（详见《广河高速广州段增城市中新镇永兴衬第二经济合作社拆迁安置地平整及相关设施补偿工程结算审核报告书》、业务编号：（广河）CHGZJZ2011-005）和广河高速广州段增城市中新镇永兴第二经济合作社五户拆迁户安置地土石方工程（详见《广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社五户拆迁户安置地土石方工程预算审核报告书》，业务编号：（广河）GHGZTJ2013-004），其施工单位名为增城市中新镇永兴村第二经济合作社，实为***(身份证号：)个人施工，***在施工过程中所有的原材料购买，雇佣工人，租赁施工设均为***其个人支出，与我增城市中新镇永兴村第二经济合作社无关，在施工过程中亦没有利用我经济合作社的任何资源，故工程款项收受人应为***。特此证明！我广州市增城区中新镇永兴村第二经济合作社共有成年社员182人，以户为单位共30户，我经济合作社为出具此《情况说明》特召开社员代表会议，全体参会社员对该事实核实无误后签字打指模并附身份证复印件提交相关部门。……”。

***确认以下事实，1、广州市高速公路有限公司已将全部款项结清给广州市增城区中新镇人民政府。2、***在本案中主张的金额，是广州市高速公路有限公司提供的日期2016年11月21日《广州至河源高速公路广州段项目增城区中新镇境内征地和拆迁结算合同》中第一点中第（四）项中关于“安置地平整及相关设施补偿工程费用为9103360.95元；五户拆迁户安置土石方工程补偿费用为346786.47元”。3、***不涉及道路的施工建设。没有与广州市增城区中新镇人民政府签订合同。4、相应的款项是给村里的，不经过合作社，直接拿现金给***。5、涉案工程虽然存在，但是不确定是由谁付款的。谁委托由谁来支付。6、涉案工程的施工主体和总金额不确定的。没有资料，也没有进行过结算。7、***向一审法院明确不申请对涉案工程进行评估鉴定。8、***没有相应资质。

广州市高速公路有限公司陈述以下事实，1、永兴村拆迁补偿工作是广州市增城区中新镇人民政府事实的，广州市高速公路有限公司不清楚具体的方案。2、认可业务编号GHGZJZ2011-005号《广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社拆迁安置地凭证及相关设施补偿工程（终稿）土建预算审核报告书》。

广州市增城区中新镇人民政府陈述以下事实，1、确认确实存在上述永兴村拆迁安置地平整及相关设施补偿工程及五户拆迁户安置土石方工程，但是缺乏施工工程的资料。2、广河高速在中新镇的路段，均是由广州市增城区中新镇人民政府负责。3、征地是由中新镇国土所负责的，实际上每个项目都有工作组，针对广河高速建设，中新镇成立了两个工作组。在广河高速施工完毕后，工作组已经解散了。现在不存在了，广州市增城区中新镇人民政府也不知道当时两个工作组的负责人和成员了。3、广州市增城区中新镇人民政府不清楚是否还保留着本案工程的方案和资料。相关与永新村的征地等资料，也找不到了。4、工程施工完毕后，是按照协议书付款，但是付款凭证和依据，现在都找不到了。5、征收完毕土地之后，广州市增城区中新镇人民政府不负责土地平整的问题。凭证施工另外招投标的。征地和安置都是另行通过委托进行的。6、对于***提供的业务编号（GHGZTJ）2013-004《光合高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社五户拆迁安置地土石方工程（终稿）土建预算审核报告书》和业务编号GHGZJZ2011-005号《广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社拆迁安置地凭证及相关设施补偿工程（终稿）土建预算审核报告书》，均不予认可。7、不向法院申请评估鉴定，因为现场基本都被水冲走了。

一审法院认为：根据增城市中新镇永兴村第二经济合作社于2018年7月24日出具的《证明》，增城市中新镇永兴村第二经济合作社自认***以其名义进行本案所诉工程的实际施工，并表示不对本案所诉工程的工程款主张权利，本案所诉工程的工程款由***收取。现各方均无证据反驳上述《证明》的真实性，故一审法院对此予以确认。因***并无相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，若***与广州市增城区中新镇人民政府之间存在施工关系。则该施工关系应为无效。因本案所诉工程确认已经完工并接收使用，故***若为实际施工人，其有权主张工程款。

故针对***在本案的诉讼请求能否得到支持的问题，一审法院分析如下，首先，***与广州市增城区中新镇人民政府；***与广州市高速公路有限公司之间均未能提供书面合同佐证双方存在施工合同关系。现广州市增城区中新镇人民政府承认本案所诉工程真实存在。但是对于施工主体、施工金额、付款情况等均表示无法提供相应证据予以核实。其应当承担举证不能的法律后果。其次，***需证实其确为所诉工程的实际施工人，***根据《广州至河源高速公路广州段项目增城区中新镇境内征地和拆迁结算合同》“四、永兴村房屋拆迁安置地补偿费用根据丙方提供的补偿资料，……安置地平整及相关设施补偿工程费用为9103360.95元；五户拆迁户安置土石方工程补偿费用为346786.47元。”，主张其施工项目为：置地平整及相关设施补偿工程；工程款金额9103360.95元；五户拆迁户安置土石方工程补偿；工程款金额346786.47元。其中9103360.95元款项所对应的施工证据为业务编号GHGZJZ2011-005号《广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社拆迁安置地凭证及相关设施补偿工程（终稿）土建预算审核报告书》；346786.47元款项所对应的证据为业务编号（GHGZTJ）2013-004《广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社五户拆迁安置地土石方工程（终稿）土建预算审核报告书》。故一审法院年分别对上述两份结算书进行分析，经庭审质证，广州市高速公路有限公司对于业务编号GHGZJZ2011-005号《广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社拆迁安置地凭证及相关设施补偿工程（终稿）土建预算审核报告书》予以确认。且该审核报告书中载明施工单位为增城市中新镇永兴村第二经济合作社。虽然广州市增城区中新镇人民政府对该份结算书不予确认。但作为建设方的广州市高速公路有限公司予以确认且按照上述金额支付款项给广州市增城区中新镇人民政府，如上文论述增城市中新镇永兴村第二经济合作社与***的关系，故***主张该笔费用于法有据，一审法院予以支持。至于业务编号（GHGZTJ）2013-004《广河高速广州段增城市中新镇永兴村第二经济合作社五户拆迁安置地土石方工程（终稿）土建预算审核报告书》，广州市增城区中新镇人民政府、广州市高速公路有限公司均不确认其真实性，且该结算协议中没有注明施工方的具体名称，在此情况下，***并无证据证明期为该工程的实际施工人，也无法证明增城市中新镇永兴村第二经济合作社为名义上的施工人。故一审法院对***主张该笔费用不予支持。经核算，***自认收取871537.92元，尚余38823.03元，该笔款项应予以支付。最后，关于付款主体的问题，根据广州市增城区中新镇人民政府与广州市高速公路有限公司之间的合同，可知广州市增城区中新镇人民政府负责征地的具体工作以及补偿款专款专用。***与广州市高速公路有限公司之间不存在施工关系，其陈述也是广州市增城区中新镇人民政府让其进行施工，且***确认广州市高速公路有限公司已将款项全部支付给广州市增城区中新镇人民政府，广州市增城区中新镇人民政府也没有证据证明广州市高速公路有限公司仍拖欠其相应款项。故***要求广州市高速公路有限公司在本案中承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、广州市增城区中新镇人民政府在本判决发生法律效力之日起十日内支付38823.03元给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3542元，由广州市增城区中新镇人民政府负担360元，由***负担3182元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据***的上诉意见，本案二审主要争议焦点在于***请求支付涉案五户拆迁户安置地土石方工程的工程款是否成立的问题。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，***主张其与广州市增城区中新镇人民政府就涉案五户拆迁户安置地土石方工程存在建设工程施工合同关系，其为工程的施工方，其应当承担相应的举证责任。但***为此仅提交了业务编号为（GHGZTJ）2013-004《广和高速广州段增城市中新镇永新村第二经济合作社五户拆迁户安置地土石方工程（终稿）土建预算审核报告书》复印件，而广州市增城区中新镇人民政府、广州市高速公路有限公司对***提出的其为施工方的主张亦不予确认，故***应承担举证不能的不利法律后果。***上诉称一审法院举证责任分配错误，应由广州市增城区中新镇人民政府承担举证责任的上诉理由与上述司法解释的规定相悖，故本院对此不予采纳。

综上所述，上诉人***的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6502元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李琦

二〇二〇年十月二十七日

法官助理何美婷

书记员吴嘉茵