兴记时尚（中国）有限公司与国家知识产权局其他一审行政判决书

北京知识产权法院 行 政 判 决 书 （2019）京73行初11433号 原告：兴记时尚（中国）有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区。 法定代表人：***，董事长。（未到庭） 委托诉讼代理人：**，福建联合信实（上海）律师事务所律师。（到庭） 委托诉讼代理人：***，福建联合信实（上海）律师事务所律师。（未到庭） 被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：***，局长。（未到庭） 委托诉讼代理人：**，国家知识产权局审查员。（到庭） 委托诉讼代理人：***，国家知识产权局审查员。（未到庭） 案由：商标申请驳回复审行政纠纷。 被诉决定：商评字【2019】第166597号关于第31546958号图形商标驳回复审决定。 被诉决定作出时间：2019年7月15日。 本院立案时间：2019年9月16日。 开庭时间：2019年10月8日。 被告以原告申请注册的第31546958号图形商标(简称诉争商标)构成《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。 原告诉称：诉争商标与第10448883号“沃型WX”商标（简称引证商标三）、第6060926号“LWSNOWLOVER”商标（简称引证商标四）在含义、呼叫、整体外观方面存在差异，不构成近似商标。二、引证商标三因连续三年不使用已被提起撤销申请，本案应等待该撤销申请的审理结果。三、诉争商标经过使用与各引证商标产生了区分度，不会导致实际混淆。四、引证商标之间可以共存，诉争商标也应准予注册。因此，请求法院撤销被诉决定并责令被告重新作出决定。 被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。 本院经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：原告。 2.申请日期：2018年6月12日。 3.标识： 4.指定使用商品（第25类、类似群2501－2505；2507－2513）：服装带（衣服）；围巾；婚纱；服装；成品衣；婴儿裤（内衣）等。 二、引证商标 （一）引证商标三 1.申请人：中山市沃型服饰有限公司。 2.申请日期：2012年1月29日。 3.专用权期限至2023年3月27日。 4.标识： 5.核定使用商品（第25类、类似群2501；2507－2509；2511）：内裤(服装)；睡袍；上衣；裤子；乳罩；帽子(头戴)；成品衣等。 （二）引证商标四 1.申请人：上海拉奇贸易发展有限公司。 2.申请日期：2007年5月21日。 3.专用权期限至2022年1月13日。 4.标识： 5.核定使用商品（第25类、类似群2501－2503；2507－2512）：服装；婴儿全套衣；游泳衣；围巾；鞋；帽子(头戴)等。 三、其他事实 原告在庭审过程中明确表示被诉决定关于商品类似方面的认定不持异议。认为被告未等待引证商标三的连续三年不使用撤销申请审理结果而做出决定，违反法定程序。 被诉决定认定诉争商标与第12537133号图形商标（简称引证商标一）未构成近似商标。诉争商标指定使用的复审商品与第11374057号“伟翔WX及图”商标（简称引证商标二）核定使用的商品不属于类似商品。 上述事实，有诉争商标和引证商标档案、行政阶段相关材料及当事人**等证据在案佐证。 本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条的规定。 《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 引证商标三连续三年不使用撤销申请尚在审理中，目前为有效商标，可以作为引证商标使用。诉争商标与引证商标三、四的图形在设计要素、表现形式、设计方式、视觉效果方面相近似，诉争商标与引证商标三、四共存在相同或类似商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标构成《商标法》第三十条所指使用在相同或者类似商品上的近似商标的情形。 原告主张被告在诉争商标评审过程中未待引证商标三的连续三年不使用撤销申请审理结果而做出决定，违反法定程序。对此，本院认为，首先《商标法》关于中止审理的规定出现在第三十五条、第四十五条等条款中，其针对的为商标不予注册、商标不予注册复审、无效宣告等程序，而非商标驳回复审程序。其次该中止程序的规定为非强制性规定，即商标评审机关在考虑是否适用中止程序时有自由裁量权。被告未等待引证商标三的连续三年不使用撤销申请审理结果即做出决定未违反法律规定，原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。 原告虽主张诉争商标经过使用具有一定知名度，相关公众不会将其与引证商标相混淆。但在案的证据不能证明诉争商标经使用已获得足以与引证商标相区分的显著性，故原告的上述主张本院不予支持。 商标审查具有个案性。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于原告请求法院暂缓审理本案的主张，本院认为，本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，且目前引证商标三处于合法有效状态，故原告请求法院暂缓审理本案的理由并非当然理由。故对原告据此提出的暂缓审理申请，本院不予支持。 综上，被诉决定证据充分，审查程序合法。原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下： 驳回原告兴记时尚（中国）有限公司的诉讼请求。 案件受理费一百元，由原告兴记时尚（中国）有限公司负担(已交纳)。 如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　周　华 二〇一九年十一月二十一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***