某某与某某、福建某某建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

福建省福州市长乐区人民法院 民事判决书 （2022）闽0112民初4589号 原告：***，男，1964年3月10日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：***，福建天衡（福州）律师事务所律师。 被告：***，男，1974年12月21日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：***，福建辉扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建辉扬律师事务所律师。 被告：福建某某建设工程有限公司，住所地福建省福州市永泰县。 法定代表人：***。 第三人：***，男，1971年8月14日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 原告***与被告***、福建某某建设工程有限公司（以下简称某甲公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年1月21日立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加诉讼，被告某甲公司经本院传票传唤，期限届满无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令***立即向***支付工程余款481150元。2．请求依法判令某甲公司对上述第一项诉讼请求项下债务承担连带清偿责任。事实与理由：某甲公司将其施工的长乐某山泵房至远航水厂ＤＮ2000原水管道工程项目交由***挂靠施工。后***和***约定，***将其所承包的上述项目中福州市长乐区鹤上镇北山村的长乐远航水厂的沉井Ｗ6至Ｗ7、Ｗ6至Ｗ5、Ｗ3至Ｗ4的供水Ｄ2000钢管顶管项目（以下简称“顶管项目”）分包某***，并约定施工单价为每米1500元。2019年10月，***又将案涉顶管项目转包给第三人***。经测算，案涉顶管项目的总长度为854.1米。2020年6月，该顶管项目完工并验收合格。案涉顶管项目工程款共计1281150元（854.1米×1500元／米），但在施工期间，***仅收到***给付的进度款共计80万元，剩余工程款481150元（1281150元-80万元）至今未付。***曾多次向***追讨剩余款项，但均遭到拒绝。福州市某某供水有限责任公司（以下简称“某乙公司”）为案涉顶管项目的发包单位（建设单位），其与某甲公司约定或结算的案涉顶管项目工程单价，以及某甲公司与***约定或结算的案涉顶管项目工程单价，可以佐证***与***约定案涉顶管项目工程单价为1500元／米的事实。***认为，其与***之间存在建设工程施工合同关系，现***已经履行了合同义务，***应当按照约定支付剩余款项。某甲公司违法将案涉顶管项目交由***挂靠施工，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”某甲公司应当对***的付款义务承担连带清偿责任。鉴于***、某甲公司不履行合同约定的义务，该行为已严重侵犯了***的利益，***为维护自身合法权益，现根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，依法向贵院提起诉讼，请求依法判如所请！ ***辩称，一、某甲公司不是本案适格的被告，故***诉请某甲公司承担连带责任没有依据。***在诉状中称：***认为，其与***之间存在建设工程施工合同关系，现***已经履行了合同义务，***应当按照约定支付剩余款项。某甲公司违法将案涉顶管项目交由***挂靠施工应当对***的付款义务承担连带清偿责任。按***说法，根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第三条：“3．问：被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持……但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”的规定，***以个人名义与***发生关系，某甲公司不参与其中，且***明知挂靠的事实，根据上述规定，***起诉要求被挂靠单位承担合同责任的不予支持，故某甲公司不是本案适格的被告。二、***主张施工单价也为1500元／米没有事实及法律依据不能成立。首先，从事实上看，双方没有签订施工合同，***虽然向***发过单价1500元／米的合同，但***均未答应。合同履行过程中***负责与***联系，***负责现场施工。***一直表示与***是合作关系，故双方口头约定的单价一直是***所称的1100元／米。其次，从法律规定的角度分析，根据《合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，由于双方未约定合同单价，应按照订立合同时履行地的市场价格履行。从***提供的其与第三人***另案的判决书及***提供的证据一***与***签订的《长乐某山顶管工程施工劳务合同》、《长乐某山泵房主干ＤＮ2000原水管道工程顶管施工结算确认单》证实，合同时履行地ＤＮ2000原水管道顶管的市场价格就是1100元／米，***主张单价为1500元／米没有法律依据。再次，***不具有施工资质，其签订的施工合同本就无效。而且，根据***提供的（2021）闽01民终4933号民事判决书认定的事实，所有工程实际均为第三人***施工，***仅是将工程转包给第三人***施工。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，合同无效只能请求赔偿损失。如上所述，所有工程实际均为第三人***施工，***仅是简单的将工程转包给第三人***施工，***并无损失。故***只能按与第三人***结算的单价主张剩余工程款，其主张按单价为1500元向其支付工程款没有法律依据。三、双方应按（2021）闽01民终4933号民事判决书认定的施工量及1100元／米单价结算工程款，并由***将剩余工程款支付给***。如上所述，所有工程实际均为第三人***施工，***仅是简单的将工程转包给第三人***施工，故***的工程量为854.1米×1100元／米＝939510元，扣除***已支付的845000元，***还应支付***款项为94510元。综上，福建某某建设工程有限公司不是本案适格的被告；***主张施工单价也为1500元／米没有事实及法律依据不能成立。***应支付***款项为94510元，***诉请支付工程余款481150元没有事实及法律依据，不能成立，请求驳回***无理部分的诉讼请求。 ***辩称，对***的诉讼请求无异议。***和***约定好的价格是1100元／米，***负责现场施工。后来***才通过项目部知道***和***约定的是1500元／米，具体不知道他们怎么约定的，但不可能没有差价。***到***办公室，***说不可能给***1500元／米，不可能让***赚那么多钱。 到庭当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了证据质证。对到庭当事人无异议的证据及无异议的事实，本院予以确认。对到庭当事人有争议的证据，在本院认为部分进行分析、认证。 根据到庭当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下： 2019年10月，***将所承包的福州市长乐区鹤上镇北山村的长乐远航水厂的沉井Ｗ6至Ｗ7、Ｗ6至Ｗ5、Ｗ3至Ｗ4的供水Ｄ2000钢管顶管项目转包（含人工费、辅材、机器设备费用，不含主材）给***施工。双方未签订书面合同。***又将前述项目（除注浆孔、工人住宿费用外）转包给***施工，双方约定案涉项目单价为1100元每米。至2020年6月，上述顶管工程完工。施工期间，***陆续收到***支付的工程进度款80万元。 同时查明，案涉项目的建设单位为福州市某某供水有限责任公司，承包单位系某甲公司。 审理中，***与***共同确认案涉项目的钢管顶管长度为854.1米。 ***与***争议的主要焦点在于案涉项目顶管工程的单价及购买中继间费用由谁承担。 关于案涉顶管工程的单价问题。***提供了其与***微信聊天记录，***分别于2019年10月20日、2020年5月14日向***发送了合同各1份，合同均载明钢管顶管单价为1500元每米，***对前述证据的真实性无异议，但认为***并没有确认1500元每米的单价，***与***确认的单价为1100元每米。 本院分析认为，首先，***施工前后期分别发送了施工合同给***，合同载明单价均为1500元每米，而***均未予以否认。其次，（2021）闽01民终4933号***诉***建设工程合同纠纷一案终审判决的本院认为部分确认了***与***约定的单价为每米1500元，当然该事实并非基本事实，但亦可说明***知道***与***约定的案涉项目单价，结合本案中***的陈述“***通过项目部知道***和***约定的是1500元每米，不可能没有差价。***到***办公室，***说不可能给***1500元每米，不可能让***赚那么多钱”，***不同意支付1500元每米的理由是认为***赚太多了，而不是双方未达成单价合意。最后，***将案涉项目转包给***施工，双方约定单价1100元每米，而按常理***不可能在和***单价未定的情况下安排***进场施工直至工程完工，否则如果其与***约定的单价低于1100元每米，则其面临亏损。本院依法认定案涉项目单价为1500元每米。***申请案涉项目的单价评估已无必要，本院依法不予准许。 关于购买中继间设备费的承担问题。***与***均确认某甲公司为案涉项目支出了中继间设备费46000元。***主张中继间设备不属于主材，是顶管施工的助力设备，施工完毕拆除，前述费用应由***承担。而***认为中继间是顶管施工的助力设备，大概1.5米左右和水管一样大，顶完当作水管主材使用，就是一个主材，施工完毕不拆除，作为材料使用，不应当由***承担。***确认中继间设备施工完毕后拿不出来。本院分析认为，首先，***主张中继间设备费应由***承担，但并未提交充分的证据证明中继间设备属于辅材。其次，该费用系由某甲公司支付，***提供的其与***微信聊天记录，其于2019年11月2日向***发送了福建永宏建设中继间合同，前述合同载明的买方为某甲公司，而***并未就为何不由其主张的费用承担人***直接付款作出合理解释及提交证据。最后，中继间设备费支付时间为2019年11月13日，在双方未作约定的情况下，该费用如果由***承担应即时结算，而***在这之后三次支付***共计80万元工程款，并未在前述款项中予以抵扣亦有违常理。***虽陈述待结算时一并纳入结算，但并未就此提交证据。综上，***提交的证据不足以证明其前述主张，本院依法不予支持。综上，***应支付***工程款481150元（1500元每米×854.1米-80万元）。 ***主张***挂靠某甲公司施工，但现有证据不足以证明其主张，本院对其前述主张不予采纳。***诉请某甲公司承担连带清偿责任没有事实与法律依据，本院不予支持。 另需说明的是，***为不具备相应施工资质的个人，***与***之间的建设工程施工合同是无效的，但***已按约定完成了工程。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同确认无效后，承包人有权主张参照约定价格支付工程款，故合同无效并不影响案涉工程款的金额。 某甲公司经合法传唤未到庭，视为放弃答辩、举证、质证的权利，应承担对其不利的法律后果，本院依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起十日内支付***工程款481150元。 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8517.25元，由***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇二二年六月二十八日 书记员*** 附：本案适用的主要法律条文及申请执行的提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。 第二十八条本规定自2021年1月1日起施行。 本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正） 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。