湖南某某建设有限公司与河北某某材料科技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院 民事判决书 （2023）冀11民终2161号 上诉人（原审被告）：湖南某某建设有限公司，住所地：长沙高新开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖南湘诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北某某材料科技有限公司，住所地：衡水市桃城区。 法定代表人：康某。 委托诉讼代理人：***，河北中衡诚信律师事务所律师。 上诉人湖南某某建设有限公司（以下简称某甲公司）与被上诉人河北某某材料科技有限公司（以下简称某丁公司）定做合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2023）冀1102民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***、被上诉人某丁公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人某甲公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、请求二审法院判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人认为原审法院程序上出现错误，原裁判认定事实不清。第一，原审法院在2022年11月15日就做出了（2022）冀1102财保918号民事裁定书，被上诉人应当在裁定书送达之日三十日内向法院起诉，但一直到2023年4月6日，上诉人才收到应诉通知书。某乙公司账户资金被冻结至今，此程序错误严重危害了上诉人的权益。即使是从2023年4月6日上诉人收到应诉通知书开始计算，根据 被上诉人某丁公司答辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚、适用法律正确，望二审法院驳回上诉维持原判。 某丁公司向一审法院起诉请求：１．判令被告向原告支付合同款935880元及迟延付款违约金（以935880元为基数，按照日万分之三，自2021年9月1日起至付清合同款之日止）；2．诉讼费及因诉讼产生的其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年，原告法定代表人康某与***通过微信（***微信号：***05）沟通承揽某某大学新校区图书馆工程事宜。2021年3月4日，***将《屈曲约束支撑工程委托生产合同》、《屈曲约束支撑工程委托生产合同内部协议书》、《工程介绍居间服务协议》通过微信发给康某，某戊公司印章后按照***所留的以下地址及收件人进行邮寄：湖南省长沙市望城区金桥国际大汉健康城2栋1642-1647湖南某某建设有限公司***收电话：176……8777。2021年5月28日，康某将拟好的与被告湖南某某建设有限公司《加工定做合同》文本发送给***，***将修改后的合同文本于2021年5月30日发给康某，某己公司印章后，将合同按照***指定的上述地址邮寄，被告加盖公司印章后再将合同邮寄给康某。***系湖南某某建设有限公司股东、该公司原法定代表人，2022年7月28日，该公司法定代表人由***变更为现法定代表人***。 其中，《屈曲约束支撑工程委托生产合同》及《屈曲约束支撑工程委托生产合同内部协议书》的合同签订双方为：湖南省某某工程有限公司某某大学新校区图书馆建设工程项目部（甲方）与河北某某材料科技有限公司（乙方），《屈曲约束支撑工程委托生产合同》载明的签订时间为2021年3月11日，合同约定的总价为2965275元，该合同付款方式约定：本合同在签订3日内支付预付款10%即296527.5元，设计院图审通过后支付本合同总价的10%作为预付款进行生产即296527.5元，货到工地经验收合格后支付本合同总价30%即889582.5元。本ＢＲＢ工程全部施工完经验收合格后支付至本合同总价的80%。该图书馆项目竣工验收后一个月内支付至本合同总价的97%，剩余3%作为质保金于图书馆项目结算完成后无息全部付清。 该合同工程量清单如下： 名称 项目特征描述 计量单位 工程量 单价（元） 合计（元） 屈曲约束支撑耗能型BRB1 1、屈服承载力：5688KN；2、含深化设计、制作 套 8 40000 320000 屈曲约束支撑耗能型BRB2 1、屈服承载力：5688KN；2、含深化设计、制作 套 8 40000 320000 屈曲约束支撑耗能型BRB3 1、屈服承载力：5688KN；2、含深化设计、制作 套 8 40000 320000 屈曲约束支撑承载型BRB4 1、屈服承载力：4117KN；2、含深化设计、制作 套 8 23000 184000 屈曲约束支撑承载型BRB5 1、屈服承载力：3650KN；2、含深化设计、制作 套 40 20000 800000 预埋件 t 69.48 / / 连接钢筋 t 9.292 / / 节点板 1Q355B连接板材；2、包含加工、制作、场外运输 套 144 3500 504000 试验件及检测费 包含3套试验件及检测费用 套 3 30000 90000 屈曲支撑安装费 包含屈曲约束支撑安装 套 72 4600 331200 产品运输费 t 192.15 500 96075 累计 2965275ivstyle='text-align:center'> 名称 项目特征描述 计量单位 工程量 单价（元） 合计（元） 屈曲约束支撑耗能型BRB1 1、屈服承载力：5688KN；2、含深化设计、制作 套 8 40000 320000 屈曲约束支撑耗能型BRB2 1、屈服承载力：5688KN；2、含深化设计、制作 套 8 40000 320000 屈曲约束支撑耗能型BRB3 1、屈服承载力：5688KN；2、含深化设计、制作 套 8 40000 320000 屈曲约束支撑承载型BRB4 1、屈服承载力：4117KN；2、含深化设计、制作 套 8 23000 184000 屈曲约束支撑承载型BRB5 1、屈服承载力：3650KN；2、含深化设计、制作 套 40 20000 800000 预埋件 t 69.48 / / 连接钢筋 t 9.292 / / 节点板 1Q355B连接板材；2、包含加工、制作、场外运输 套 144 3500 504000 试验件及检测费 包含3套试验件及检测费用 套 3 30000 90000 屈曲支撑安装费 包含屈曲约束支撑安装 套 72 4600 331200 产品运输费 t 192.15 500 96075 累计 2965275 内部协议书约定：某丁工程有限公司某某大学新校区图书馆建设工程项目部）乙（河北某某材料科技有限公司）双方就某某大学新校区图书馆建设项目ＢＲＢ屈曲约束支撑施工，签订了《屈曲约束支撑工程委托生产合同》，当甲方完成屈曲约束支撑施工招标确定钢结构专业分包中标人后，此《屈曲约束支撑工程委托生产合同》作为甲方与中标人签订的屈曲约束支撑施工专业分包合同中的材料采购合同，同时乙方需在甲方向乙方提出退还已支付工程款事项后的3天内，乙方无条件将甲方已支付的工程款全额退还甲方；乙方退款后，由甲方向中标人支付屈曲约束支撑工程的全部工程款，再由中标人向乙方支付屈曲约束支撑工程材料款或中标人委托湖南省某某工程有限公司支付款项到河北某某材料科技有限公司，某戊工程有限公司开具13%增值税专票。上述事项中产生的税费等管理费，由甲方向中标人收取。 签订的《工程介绍居间服务协议》的落款日期为2021年3月13日，合同签订双方为：河北某某材料科技有限公司（乙方）与案外人***（甲方），合同约定乙方委托甲方为其单位提供、承揽工程业务，甲方负责为乙方提供信息并联系，并由乙方代替甲方与建设方签订合同；合同第三条报酬及给付方式：在乙方工程合同签订后，双方承诺《屈曲约束支撑工程委托生产合同》（以下简称ＢＲＢ合同）当预付款10%，由乙方支付给甲方ＢＲＢ合同总价的8.3%，乙方屈曲约束支撑深化设计图纸设计院通过后合同付款10%由乙方支付给甲方ＢＲＢ合同总价款的2.4%，乙方屈曲约束支撑产品货到现场后合同付款30%，由乙方支付给甲方ＢＲＢ合同总价的18.6%，屈曲约束支撑安装完成一半后合同付款15%，由乙方支付给甲方ＢＲＢ合同总价的15%，屈曲约束支撑安装全部完成经验收合格后合同付款15%，由乙方支付给甲方ＢＲＢ合同总价的15%，某某大学新校区图书馆项目部竣工验收后一个月内合同付款20%，由乙方支付给甲方ＢＲＢ合同总价的20%；若屈曲约束支撑安装一半即以后按《屈曲约束支撑工程委托生产合同》建设方未付给乙方工程款，则乙方无需给甲方支付相应的报酬。屈曲约束支撑安装一半及以后到某某大学新校区图书馆项目竣工验收后，由建设方屈曲约束支撑专业分包中标人支付给乙方剩余工程款513109.4元。建设方屈曲约束工程专业分包工程中标后，由中标人与乙方签订正式合同。乙方工程款给付方式：建设方每支付一笔工程款后三日内，乙方即向甲方支付相应的报酬，以此类推，直至全部工程款付清。乙方不得以任何理由拒绝或拖延给付。合同第五条约定：目前确定甲方为乙方提供的工程为：某某大学新校区图书馆建设项目《屈曲约束支撑工程委托生产合同》。 2021年5月14日，***通过微信向康某发出湖南省某某工程有限公司某某大学新校区图书馆建设工程项目部制作的《催告函》一份，该《催告函》载明：“某某公司湖南省某某工程有限公司某某大学新校区图书馆项目部与河北某某材料科技有限公司2021年3月11日签订了《屈曲约束支撑工程委托生产合同》（以下简称ＢＲＢ合同）。目前我公司按ＢＲＢ合同的约定已支付合同总价款的20%，双方微信电话约定于2021年5月5日到货屈曲约束支撑，经协商后改到5月9日，现因你公司原因，导致ＢＲＢ屈曲约束支撑迟迟未到货，严重的影响了我项目的工期，对我项目部已造成工期损失，若你公司2021年5月20日还未到货，所造成的项目工期损失，总承包合同拖延工期罚款，以及其他经济损失一切由你公司承担”。 原、被告双方签订的《加工定做合同》落款日期为：2021年5月28日，合同载明就某某大学新校区图书馆项目，被告湖南某某建设有限公司（购货单位、甲方）向原告河北某某材料科技有限公司（供货单位、乙方）购买屈曲约束支撑货物，并对货物规格型号、数量、单价、交货方式、付款方式、违约责任等进行约定，合同总价款1370900元（包括税金13%、运输费、第三方检测费、试验件、支撑安装费）。产品清单如下： 商品名称 型号 数量（套） 单价（元） 总价（元） 屈曲约束支撑BRB1 5688KN5369mm 8 15856 126848 屈曲约束支撑BRB2 5688KN5650mm 8 33181 265448 屈曲约束支撑BRB3 5688KN5932mm 8 17518 140144 屈曲约束支撑BRB4 4117KN4253mm 8 10080 80640 屈曲约束支撑BRB5 3650KN4262mm 40 9363 374520 检测费（含实验件） 3650KN 3 20000 60000 运费 157 500 78500 安装费 72 3400 244800 总计： 1,370,900元 付款方式约定：本合同预付款产品、检测、运费的总价30%，货到工地付到产品、检测、运费的总价20%即1126100＊20%＝225220元，剩余产品、检测、运费总价的50%在某某大学新校区图书馆项目通过甲方竣工验收后一个月内付清即1126100＊47%＝529267元。剩余产品、检测、运费总价的3%作为质保金在某某大学新校区图书馆项目竣工结算后一个月内付清即1126100＊3%＝33783元。违约责任约定：乙方不能按时交货的，每延误一天按应交货品价款的万分之三向甲方支付违约金，并承担甲方因此所受的损失费用。甲方逾期付款的，每延误一天按应付货款的万分之三向乙方支付违约金。 另，湖南省某某工程有限公司衡阳某某公司（发包单位、甲方）与湖南某某建设有限公司（承包单位、乙方）签订《屈曲约束支撑工程专业分包合同》一份，该合同显示签订日期为：2021年3月4日，合同约定湖南省某某工程有限公司衡阳某某公司将某某大学新校区图书馆建设项目ＢＲＢ屈曲约束支撑工程分包给湖南某某建设有限公司。承包方式：单价包干，包工、包料、包防火漆等所有费用，不再计取其他费用。分包合同总价款为2965275元，该价格为含税价格增值税税率为9%，项目前期已完成连接板预埋件、连接钢筋的工程量不包含在本合同清单范围内。进场前乙方应向甲方申报指派康某为驻工地代表负责人，负责合同履行。付款方式为：本合同在签订3日内支付预付款10%即296527.5元，设计院图审通过后支付本合同总价的10%作为预付款进行生产即286527.5元，货到工地经验收合格后支付本合同总价30%即889582.5元，ＢＲＢ现场安装完一半支付本合同总价15%即444791.25元，本工程全部施工完经验收合格后支付至本合同总价的80%，剩余20%作为本合同质保金，该项目竣工验收后一个月内无息全部付清。合同第13.1条约定：乙方委托甲方按合同支付预付款10%，以及设计院图审通过后支付本合同总价的10%作为预付款，共计合同总价的20%支付给生产厂家河北某某材料科技有限公司，由乙方对甲方开具增值税专用发票。该合同工程量清单与湖南省某某工程有限公司某某大学新校区图书馆建设工程项目部与河北某某材料科技有限公司所签订的《屈曲约束支撑工程委托生产合同》工程量清单一致。 2021年3月15日，湖南省某某工程有限公司向原告付款296527.5元，款项备注用途为ＢＢＲ屈曲约束支撑采购预付款，同日，原告按照***的要求向***账户转款246527.5元；2021年4月9日，湖南省某某工程有限公司向原告付款296527.5元，款项备注用途为优化预付款，次日，原告按照***的要求向***账户转款71283.74元；2021年6月4日，被告向原告付款98660元；2021年7月5日，被告向原告付款10000元；2021年7月20日，被告向原告付款100000元；2021年7月26日，被告向原告付款50000元；另，被告湖南某某建设有限公司代付原告方2021年6月、7月份农民工工资共计176360元，该工资由被告授权湖南省某某工程有限公司衡阳某某公司向原告方工人发放。 2023年4月14日，湖南省某某工程有限公司衡阳某某公司出具情况说明一份，载明湖南省某某工程有限公司衡阳某某公司承接某某大学新校区图书馆的建设工程项目，2021年3月就该项目中屈曲约束支撑工程与湖南某某建设有限公司鉴定了建设工程分包合同《屈曲约束支撑工程专业分包合同》，约定由湖南某某建设有限公司承包新校区图书馆建设工程项目中的屈曲约束支撑工程，屈曲约束支撑（检测、安装等）工程项目属于某甲公司的约定承包范围。根据合同13.1条款，衡阳某某公司向河北某某材料科技有限公司支付的两笔工程款（2021年3月15日296527.5采购预付款、2021年4月9日29267.5元优化预付款）属于某某大学图书馆建设工程项目屈曲约束支撑项目款，某丁工程有限公司衡阳某某公司应当向湖南某某建设有限公司支付的工程款当中。 一审法院认为，从事民事活动，应当遵循自愿、公平、诚实守信的原则。本案中，原告公司在***的主导下签署有多份合同，原、被告双方签订的《加工定做合同》亦是在***的主导下签订，现被告方对《屈曲约束支撑工程委托生产合同》、《工程介绍居间服务协议》均不予认可，仅认可原、被告双方所签订的《加工定做合同》，原告对该合同亦无异议，故原、被告双方均应按照该合同的约定履行各自义务。原、被告双方对合同总价款1370900元无异议，根据原告提交的网络查询截图，可以证实案涉**大学**区图书馆项目已经竣工且已于2023年4月23日开馆投入使用，故被告应向原告支付全部合同价款。 关于被告已向原告支付款项金额的问题。2021年6月4日，被告向原告付款98660元；2021年7月5日，被告向原告付款10000元；2021年7月20日，被告向原告付款100000元；2021年7月26日，被告向原告付款50000元；湖南某某建设有限公司授权湖南省某某工程有限公司衡阳某某公司代付原告方2021年6月、7月份农民工工资共计176360元。以上款项共计435020元，原、被告双方对以上款项均无异议，予以确认。 某庚工程有限公司分别于2021年3月15日，2021年4月9日向原告付款两笔共计593055元款项如何认定的问题。被告称该两笔款项是其通过案外人湖南省某某工程有限公司向原告支付的工程款，对此原告不予认可，认为该两笔款项与原、被告之间的《加工定做合同》无关。在2021年5月14日湖南省某某工程有限公司某某大学新校区图书馆建设工程项目部向原告出具的《催告函》中明确载明“某某公司湖南省某某工程有限公司某某大学新校区图书馆项目部与河北某某材料科技有限公司2021年3月11日签订了《屈曲约束支撑工程委托生产合同》（以下简称ＢＲＢ合同）。目前我公司按ＢＲＢ合同的约定已支付合同总价款的20%．．．．．．”。之后，湖南省某某工程有限公司衡阳某某公司又出具《情况说明》称：向河北某某材料科技有限公司支付的两笔工程款是根据湖南省某某工程有限公司衡阳某某公司与被告签订的《屈曲约束支撑工程专业分包合同》的约定向原告支付的项目款。湖南省某某工程有限公司某某大学新校区图书馆建设工程项目部与湖南省某某工程有限公司衡阳某某公司均系湖南省某某工程有限公司的分支机构，某丙公司名下的两个分支机构分别出具的《催告函》与《情况说明》相互矛盾，某戊工程有限公司衡阳某某公司出具的《情况说明》，本院不予采信。湖南省某某工程有限公司分别于2021年3月15日，2021年4月9日向原告支付的两笔款项共计593055元，不能认定为系向原告支付的原、被告之间所签署的《加工定做合同》的合同价款，湖南省某某工程有限公司及河北某某材料科技有限公司对该笔款项应另案解决。河北某某材料科技有限公司通过***与***达成的《工程介绍居间服务协议》亦应另案处理，本案均不予理涉。 被告辩称2021年9月30日湖南省某某工程有限公司向周某支付的8000元，2021年10月16日湖南省某某工程有限公司向周某支付的7500元及周某2021年9月19日出具的收条中载明的1000元，以上共计16500元系代原告支付的农民工工资，对此原告不予认可，被告现无证据证明周某系原告方所雇佣的工人，应承担举证不能的法律后果，对被告该16500元系代原告支付的农民工工资的抗辩理由，本院不予采信。综上，被告已向原告支付的合同价款应为435020元，尚欠原告合同价款本金935880元（1370900元-435020元）。 关于原告主张的违约金问题。原告现无证据证明案涉工程竣工验收的具体时间及竣工结算的具体时间，但案涉工程已于2023年4月23日投入使用，应视为案涉工程此时已经竣工验收并于结算完成，根据合同约定，最后一笔款项应自竣工结算后一个月内付清，被告逾期付款的，每延误一天按应付货款的万分之三向原告支付违约金。故原告主张的违约金应以935,880元为基数，自2023年5月23日起，按照日万分之三支付至款项付清之日止。原告所诉违约金超出该部分的，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百八十二条之规定，判决：一、被告湖南某某建设有限公司于本判决生效后三日内给付原告河北某某材料科技有限公司价款935880元并支付逾期付款违约金（违约金以935880元为基数，自2023年5月23日起按照日万分之三计算至款项付清之日止）；二、驳回原告河北某某材料科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计6579元，保全费5000元，由被告湖南某某建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人某甲公司提交证据：湖南省某某工程有限公司出具的情况说明一份，证明：是由某乙工程公司承建了湖南某某大学图书馆的工程项目，某庚公司负责具体的施工工作，衡阳某某公司与上诉人签订了分包合同，案涉的项目属于分包合同范围内，衡阳某某公司临时设立了某某大学新校区图书馆项目部，某辛公司向被上诉人于2021年4月9号和3月15号分别支付了两笔采购预付款，每笔是296527.5元。这些都是某甲公司与被上诉人的加工定做合同的合同款，某壬公司向某甲公司支付的工程款。被上诉人某丁公司对证据合法性不认可，该份证据也没有体现出湖南某某公司是否与被某乙公司签订过定作合同。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，某甲公司上诉的主要理由有四：一、一审法院审理过程存在程序错误；二、案涉工程项目未经验收尚不具备完全支付工程款的条件；三、湖南省某某工程有限公司向某丁公司支付的两笔款项共计593055元是其代某甲公司支付工程款，应当在应付工程款中予以扣减；四、湖南省某某工程有限公司向周某支付的三笔共计16500元为代某丁公司支付工资，应当在应付工程款中予以扣减。 关于一审审理是否存在程序错误的问题。经调阅一审卷宗，查明一审法院在2022年11月15日作出（2022）冀1102财保918号民事裁定书后，某丁公司在2022年11月16日即已诉至法院，进入诉前调解程序，不存在超期未起诉的情况；另查明本案一审依合法程序进行了审限扣减，不存在超期限审理的情况。故一审不存在上诉人主张的程序错误的问题。 关于案涉工程款是否已满足支付条件的问题。某甲公司与某丁公司签订的施工合同中约定了明确的工程款支付节点，其中最后一项关于工程尾款约定“……总价的3%作为质保金在某某大学新校区图书馆项目竣工结算后一个月内付清”。某丁公司一审提供的网络截图可以证明案涉工程已经于2023年4月23日正式投入使用，应当视为此日之前该工程已经过了竣工验收。故，至本案于2023年5月25日立案受理，某甲公司支付全部工程款的条件已经具备。 某庚工程有限公司支付的593055元是否应当在应付工程款中予以扣减的问题。康某为某丁公司的法定代表人，其在2023年6月8日出具的说明中陈述收到上述款项后又按***要求向***转款317811.24元，认可实际收到了剩余款项；关于其向***转账的317811.24元，从***与康某的微信聊天记录来看，某丁公司虽然与***签订工程介绍居间服务协议，但无任何证据显示***有居间介绍工程的行为，某丁公司、某甲公司均称不认识***，均是***与康某之间沟通签订合同、转账款项的事项，且该居间合同计取的居间报酬所占施工合同价款比例明显超出合理范围，对该居间合同的真实性、关联性在本案中不予确认。***系湖南省某某工程有限公司的工作人员，某丁公司应其要求将收到的部分工程款转账回***指定的***的账户，不能认定某丁公司收取了该部分工程款。故，应当认定某丁公司实际收到了275243.76元（593055元－317811.24元），在应付工程款中予以扣减。 某庚工程有限公司支付的16500元工人工资是否应当在应付工程款中予以扣减的问题。从双方都认可的湖南省某某工程有限公司代为支付的176360元工人工资表来看，工资表上均有某丁公司与某甲公司的盖章确认。但支付周某工资仅有转账凭单、支条，没有某丁公司的确认，无法证明周某系某丁公司的工人，且某丁公司并不认可，故本项支出不能在应付某丁公司工程款中予以扣减。 故，某甲公司应继续支付的工程款金额为660636.24元（935880元－275243.76元）。 综上所述，某甲公司的上诉请求部分成立，对于有事实与法律依据的部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省衡水市桃城区人民法院作出的（2023）冀1102民初2819号民事判决第二项； 二、变更河北省衡水市桃城区人民法院作出的（2023）冀1102民初2819号民事判决第一项为：湖南某某建设有限公司于本判决生效后三日内给付河北某某材料科技有限公司价款660636.24元并支付逾期付款违约金（违约金以660636.24元为基数，自2023年5月23日起按照日万分之三计算至款项付清之日止）。 一审案件受理费11579元，由河北某某材料科技有限公司负担3405元，由湖南某某建设有限公司负担8174元；二审案件受理费9896元，由上诉人湖南某某建设有限公司负担5427元，由被上诉人河北某某材料科技有限公司负担4469元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月九日 法官助理*** 书记员***