广东新广国际集团有限公司、深圳市粤鹏建设有限公司借款合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终6467号

上诉人（原审原告）：广东新广国际集团有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。

法定代表人：陈冰峰，董事。

委托诉讼代理人：张海舰，广东众帮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市粤鹏建设有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。

法定代表人：蒋伟，董事长。

委托诉讼代理人：鲁潮，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温鹤飞，广东广和律师事务所律师。

上诉人广东新广国际集团有限公司（以下简称新广公司）因与被上诉人深圳市粤鹏建设有限公司（以下简称粤鹏公司）借款合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

新广公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判粤鹏公司偿还新广公司欠款本金人民币1163万元及利息(以1163万元为基数，自2014年4月5日起计至债务清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付)。事实与理由：一、一审法院置本案基本事实于不顾，主观臆断，一审判决严重损害了新广公司的合法权益，应依法予以撤销。（一）双方债权债务关系明确，涉案标的款1163万元就是粤鹏公司对新广公司的借款，一审法院对其定性模糊，系认定事实错误。2010年3月20日至2012年5月24日期间，新广公司通过中国农业银行五羊新城支行向粤鹏公司累计汇款人民币1163万元，用于粤鹏公司开发南沙项目资金周转，这是新广公司为保障其全资子公司开发项目正常运营提供的借款，而非合作投资款或其它性质的款项。在每笔借款支付前，粤鹏公司都向新广公司提交了请款申请，说明资金用途，收到款项后也都出具了收款收据，虽然并非所有收据都是写明借款，但是所有涉案款项请款、划款方式及用途一致，在粤鹏公司提不出任何反证的情况下，应依法认定为借款。至于汇款单附注往来款，这是财务人员的做账写法，与借款行为并无矛盾冲突，不能借此否定借款事实。粤鹏公司前期开发运营南沙项目，主要依赖于新广公司出借的资金，鉴于粤鹏公司系新广公司全资子公司，双方存在无须出具借据或签订书面借款合同的交易习惯，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第七条第二款规定的情形，同时也符合民法典第五百一十条规定合同履行中可遵循的“交易习惯”，可以推断双方的借贷往来存在一定的交易模式，在无相反证据的情况下，应依法认定涉案款项属于借款性质。粤鹏公司辩称该款项性质为合作投资款，却不能提供任何相关证据。投资区别于借贷最本质的特征是利益共享、风险共担，本案中粤鹏公司未曾提交任何投资合作协议或者相关信息，显示双方有过关于投资收益、利润分配、风险承担以及如何结算等约定，对投资项目是否盈利，如何分红更是避而不谈，粤鹏公司提交的证据《委托经营管理协议》也可证明粤鹏公司对新广公司单向负有债务。本案双方均为国企，粤鹏公司又是新广公司的全资子公司，在所有往来文件及协议、合同中，从未出现过“合作投资”字眼，所谓双方合作投资之说，完全是粤鹏公司为逃避债务的胡编乱造。而且，因粤鹏公司一直未向新广公司清偿前述任何拖欠款项，新广公司自2014年3月27日至2018年4月25日分别向新广公司发出两份律师函和一份邀请磋商函，一直要求与粤鹏公司协商还款事宜，粤鹏公司从未提出任何否认借款事实的书面异议，其恶意逃避借款清偿义务的消极行为足以认定粤鹏公司对借款事实的默认。二、在新广公司与粤鹏公司没有达成任何还款协议或者债务冲抵协议的情况下，一审法院对双方提交的证据断章取义，主观作出双方之间的债权债务关系早在股权转让时已经处理完毕的推断于法无据。（一）《委托经营管理协议》对股权转让过程仅为框架式的原则性约定，并非股权转让或债权转让的具体约定。粤鹏公司提交的证据《委托经营管理协议》仅为一份委托经营管理协议，并非股权转让或债权转让等资产处置合同，是在新广公司将所持有的粤鹏公司全部股权转让给广东省广晟资产经营有限公司(以下简称广晟公司)之前签订的，协议中第五条第一款关于清产核资审计和价值评估的约定，是为了准确核定被托管方粤鹏公司当时的实际财产价值，以利于交接及到期后的归还，“甲方新广公司与粤鹏公司企业之间的债权债务依法在评估值中冲抵”仅为一种框架式的原则性约定，并非指新广公司与粤鹏公司间债权债务已免除或已经在评估中冲抵，最终新广公司与粤鹏公司之间的债权债务实际是否冲抵或转让应在此后股权实际转让时由新广公司与广晟公司签订的股权转让合同或债权转让合同另行具体约定，并由相关资产处置合同对应的评估报告对债权价值加以评估确认。而且《委托经营管理协议》签订在前，《股权协议转让合同》签订在后，是否已抵销债权债务，应以《股权协议转让合同》的约定为依据，而《股权协议转让合同》并未对债权债务进行处置。（二）新广公司与广晟公司签订的《股权协议转让合同》及合同对应的评估报告书并没有在评估值中冲抵粤鹏公司对新广公司的债务。资产评估是国有资产转让的必经程序，新广公司提交的证据《资产评估报告书》是新广公司与广晟公司签订《股权协议转让合同》时的定价依据，根据《资产评估报告书》中的一项《其他应付款评估明细表》显示，评估值9516.62万元中并未包含债权价值，亦即《资产评估报告书》对粤鹏公司价值的定价仅为粤鹏公司转让时点的资产负债现状价值，评估值即股权转让价9516.62万元中根本未包含债权处置对价。粤鹏公司主张的股权转让溢价也只是评估公司结合公司现有项目的增值潜力等无形资产作出的综合估值，并非广晟公司为粤鹏公司代偿债务而额外支出的股权转让对价。（三）新广公司与广晟公司关于股权的转让与债权债务无关，粤鹏公司作为股权转让标的企业应独立承担其应承担的债权债务。新广公司与广晟公司关于股权的转让本来就与新广公司与粤鹏公司间债权债务无关，股权转让关系和借贷关系属于两种性质的法律关系，非涉及同一双方主体，股权转让的相对方是新广公司与广晟公司，而债权的相对方是新广公司与粤鹏公司，广晟公司与粤鹏公司是两个不同的法人主体，不能混为一谈。《股权协议转让合同》第二条第二款的约定，则是为了防止出现评估基准日后有基准日前发生但尚未披露的债务，如有则应对股权转让价款作相应扣减，而本案所涉债务显然已经明示且经股权转让双方确认，不存在扣减之说，如若扣减，则涉及债权转让，新广公司作为国企，不可能在未经上级公司批准也无任何书面协议的情况下直接放弃债权。因此，广晟公司支付新广公司的对价并不包含粤鹏公司所欠新广公司债务，双方亦从来未签订任何免债协议或债权转让协议，新广公司对粤鹏公司的债务并未免除。三、一审法院没有充分考虑到新广公司与粤鹏公司的特殊性和关联性，以惯常的思维模式按一般民间借贷关系理解双方之间的债权债务关系，作出的推论必然是武断的和错误的。新广公司与粤鹏公司是两个独立的法人单位，均为国有独资企业，借款发生时，粤鹏公司是新广公司的全资子公司，双方业务独立，自负盈亏、独立核算，虽然隶属上下级关系，但是运营资金是相对独立并有严格的财务管理制度，双方之间的财务往来包括借款方式、流程（如需提交请款报告等）是有别于一般企业借贷或者民间借贷的，对于一审法院认定的“在2010年至2012年长达两年的时间里，双方对多达十几笔，金额合计1163万元的款项从未形成过书面的借款合同，并未约定还款期限、还款方式、借款利率、违约条款等，双方也从未对上述款项进行过任何对账或形成书面确认……”（实际其中多笔收据已明确注明借款），在类似性质的国企之间这种做法是很正常的，并非什么不可思议的事。因双方均为国企，其财务账必须受上级国资管理部门严格审核，包括案涉借款在内的任何欠款在没有办理核销手续前，会一直显现在双方财务账面，这从清产核资审计和资产评估报告中就可以反映出来。在粤鹏公司还款或其它合法方式核销之前，新广公司是无法为其免除债务的，否则会被追究管理责任。对于一审法院认定：“粤鹏公司原为新广公司的全资子公司，在完成上述股权转让之前，必然对彼此的债权债务关系进行全面清理。如果按新广公司所说案涉款项为借款，在股权转让之时，双方不可能不对该笔款项的性质、金额以及还款期限进行书面确认。”由于新广公司为按时完成省国资委下达的资产重组任务，与广晟公司签订了《委托经营管理协议》，此时新广公司仍未来得及与粤鹏公司全面厘清债权债务关系。《委托经营管理协议》签订后，粤鹏公司恃着已脱离新广公司管理，完全无视新广公司对其作出的任何关于案涉借款的清理或确认要求，拒绝签收任何债权确认文件，拒绝签订债务清偿协议或债权转让协议。正由于新广公司与广晟公司均为省国资委监管的大型国有企业，粤鹏公司为下属全资子公司，为按时完成省国资委下达的资产重组任务，新广公司才在粤鹏公司拒签债务清偿协议或债权转让协议的情况下先行与广晟公司处理股权转移手续，同样基于这种特殊关系，新广公司在协商多年无果，征得省国资委默许的情况下才迫不得已对粤鹏公司提起诉讼，一审法院却据此否认涉案款项为借款，并以此推断双方即使存在债权债务关系也早在股权转让时已经处理完毕，简直大谬特谬。综上，新广公司与粤鹏公司之间的债权债务关系明确，粤鹏公司对新广公司的借款从未进行过清偿或者抵销，新广公司请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，改判支持新广公司对粤鹏公司的全部诉请，依法维护新广公司的合法权益。

粤鹏公司辩称：一、一审法院作出“无论案涉款项性质为何，均早已在股权转让时处理完毕”的认定正确。股权转让完成后，新广公司与粤鹏公司已无任何债权债务关系。（一）新广公司未能证明与粤鹏公司之间存在借款合同关系。新广公司以借款合同纠纷为由提起本案诉讼，应由其举证证明与粤鹏公司之间存在借款合同关系。新广公司称“粤鹏公司从未提出任何否认借款事实的书面异议……足以认定粤鹏公司对借款事实的默认。”明显违背民事诉讼举证责任原则。粤鹏公司从未确认案涉款项系借款。在2010年3月至2012年5月案涉款项往来期间，新广公司一直是粤鹏公司的全资母公司，双方之间存在款项往来非常正常，基于该特殊关系，新广公司应对案涉千万余元款项究竟是何性质承担更严格的举证责任。但新广公司提交的9份《报告》中并无粤鹏公司向其借款的意思表示，《中国农业银行汇款单》附加信息均为“往来款”，《股权评估报告》也将案涉款项记载为“往来款”，仅能证明双方之间存在款项往来，但并不能证明案涉款项的性质，不能证明双方之间存在借款合同关系。新广公司既称其“有严格的财务管理制度”，又主张(借款不需要对账或形成书面确认)“在类似性质的国企之间这种做法是很正常的，并非什么不可思议的事”“双方存在无须出具借据或签订书面借款协议的交易习惯……在无相反证据的情况下，应依法认定案涉款项属于借款性质”以及“附注往来款是财务人员的做账写法”，显然是自相矛盾，也没有任何事实依据。新广公司和粤鹏公司均系国有企业，有着严格的财务管理制度，更应对巨额资金往来加强管理。事实上，在双方系母子公司关系期间，即使是新广公司向粤鹏公司借款，也需要按照集团财务管理制度向粤鹏公司出具借据，粤鹏公司在会计账簿中记账为“集团借款”而非“往来款”。新广公司并未能举证证明案涉款项系借款，其提出的上诉理由均无任何事实依据和法律依据。新广公司主张其在向广晟公司转让粤鹏公司全部股权之前，“未来得及与粤鹏公司全面理清债权债务关系”，明显不符合常理，也与事实严重不符。新广公司作为全资母公司，处在对粤鹏公司的绝对控制地位，在案涉款项往来长达两年多的时间里，完全有权利要求粤鹏公司就案涉款项对账并出具借据或签订借款合同，粤鹏公司作为子公司，也绝不可能违背上级命令拒不配合。但新广公司除了分别于2014年3月27日和2018年4月25日向粤鹏公司发出《律师函》以外，从未要求粤鹏公司还款，更未曾与粤鹏公司对借款数额、借款利率、还款日期、还款方式、违约责任等作出任何约定，明显不符合常理。新广公司在转让粤鹏公司全部股权之前，必然要对双方之间的债权债务进行全面清理，对案涉款项的性质、金额、还款时间等进行确认，否则将无法确定股权价值及导致权利义务关系不明确。案涉款项多达十几笔，金额千万余元，新广公司从未就其中任何一笔要求粤鹏公司出具借据的根本原因就是双方根本不存在借款合同关系。无论是省国资委、广晟公司还是粤鹏公司，均从未确认案涉款项是借款，新广公司在上诉状中称其在“征得省国资委默许的情况下才迫不得已对粤鹏公司提起诉讼”，纯属无稽之谈。一审法院关于案涉款项早已在股权转让的过程中处理完毕的认定正确。（二）案涉款项系新广公司投入南沙房产项目的合作投资款。粤鹏公司已举证证明案涉款项系粤鹏公司投入南沙房产项目的合作投资款，新广公司称“粤鹏公司辩称该款项性质为合作投资款，却不能提供任何相关证据”，显然是颠倒黑白。粤鹏公司提交的《关于我集团下属粤鹏公司南沙地块情况的函》，系新广公司于2010年8月18日向广州市南沙经济技术开发区国土资源和房屋管理局出具，其中第三点明确写明：“南沙房产项目是新广国际与粤鹏公司的合作项目，由我集团前期注资开发……进一步的资金投入将由集团公司自有资金及银行‘封闭’贷款组成。”后附有新广公司的《单位存款证明书》（存款金额27485060.07元），证明新广公司与粤鹏公司确实存在合作开发南沙房产项目的经营行为，新广公司负有投入前期开发资金的合作义务，案涉款项系合作项目的开发资金。此外，新广公司在起诉状和上诉状中写明“粤鹏公司因在广州市南沙区开发项目需要资金周转”“粤鹏公司开发南沙项目资金周转”“所有案涉款项请款、划款方式及用途一致”说明新广公司明知案涉款项均系用于南沙房产项目的开发资金。不仅如此，新广公司提交的9份《报告》中写明的款项用途均为开发南沙房产项目“专项资金”，其中《关于加快推进南沙项目的报告》中写明“前期施工投入的资金缺口至少在2000万元以上……恳请集团考虑南沙项目的迫切需求，尽快将项目前期专项资金落实到位”；《收款收据》记载的款项用途也绝大部分涉及南沙房产项目，进一步说明案涉款项系新广公司以往来款形式投入双方合作项目的投资款，并非借款。新广公司明确自认案涉款项均用于南沙房产项目，又以个别《收款收据》中有“借款”二字就主张与粤鹏公司之间存在借贷合意，认为案涉款项系借款，实属自相矛盾。粤鹏公司已举证证明案涉款项并非借款而是合作投资款，新广公司应就其主张进一步举证。正因新广公司与粤鹏公司既是全资母子公司关系，又存在合作开发南沙房产项目的经营关系，新广公司才能在转让粤鹏公司全部股权时，一并收回其股东权益和合作开发投资款。新广公司在收回合作开发投资款后，再以合作开发投资款系借款为由向粤鹏公司主张返还，明显是想重复获利，对粤鹏公司极不公平。（三）新广公司因合作开发南沙房产项目而对粤鹏公司享有的相应债权，已经在股权转让时一并处理完毕而归于消灭。2009年初，新广公司爆发重大经济案件，造成国有资产损失高达22.9亿元，并欠19家银行约40多亿元贷款无力偿还。当时即使省国资委出面，也没有任何一家银行愿意再贷款给新广公司，说明新广公司根本没有值钱的资产，已经处在破产边缘。广东省政府担心如果新广公司破产可能引发外交层面的问题，为避免恶劣的政治影响和社会影响，省国资委矢志拯救新广公司，力主对其进行资产和债务重组以期所得收益能够尽量弥补巨额国有资产损失和偿还银行贷款。2012年5月17日，省国资委召开会议，研究新广公司资产重组有关工作，并形成《国资委工作会议纪要》（以下简称会议纪要），会议纪要前言明确载明：“会议对新广公司的资产重组工作进行了研究，明确了该集团资产和业务重组的方案，9家企业由相关省属企业实施委托管理及有偿转让”；第一点明确记载：“在省国资委的主导下，采取‘先托管，后有偿转让’的方式……(七)粤鹏公司，整体有偿转让给广晟公司”。2012年5月30日，根据会议纪要，确定的重组方案，广东省粤新资产管理有限公司(以下简称粤新公司)见证广晟公司与新广公司及粤鹏公司三方共同签订《委托经营管理协议》，其中第五条第（一）点特别约定：“甲方(新广公司)主导、乙方（广晟公司）配合，选定并共同委托符合广东省国资委要求的清产核资会计师事务所和资产评估公司……甲方与被托管企业之间的债权债务依法在评估值中冲抵。清产核资审计和资产评估结果正式报告定稿前，须征求乙方意见”；第(二)点约定：“甲方将被托管企业通过股权转让等方式协议转让给乙方，转让价格由广东省国资委根据被托管企业的评估值及其他因素确定”，说明新广公司与广晟公司之间的股权转让行为、三方将新广公司与粤鹏公司之间债权债务在评估值中冲抵的行为，以及股权转让价格的最终确定，均是根据省国资委确定的重组方案进行，并非普通的商业行为。省国资委力图通过重组帮助新广公司化解危机，新广公司当时正处于造成巨额国有资产损失和背负巨额债务的重压下，当务之急就是以各种方式筹措资金和回收债权，根本不可能对案涉千万余元的款项置之不理。正因新广公司具有粤鹏公司全资股东及债权人的双重身份，可以在股权转让的同时一并处理其与粤鹏公司之间的债权债务，三方才会在《委托经营管理协议》中特别约定“甲方与被托管企业之间的债权债务依法在评估值中冲抵”，即由广晟公司以支付新广公司股权转让款的形式一并结算粤鹏公司所负债务（合作投资款）。《委托经营管理协议》系三方真实意思表示，合法有效，对三方均有约束力。新广公司全盘否认《会议纪要》及《委托经营管理协议》，主张“股权转让关系和借贷关系属于两种性质的法律关系”，案涉债权债务的处理需“另行具体约定”，是没有任何事实依据和法律依据的，不能改变案涉债权债务（合作投资款）早已在股权转让时一并处理完毕的事实。根据《会议纪要》第四点的安排，“参与重组公司的审计、评估机构由省国资委产权处、审计处等相关处室牵头按有关规定选定，接收单位、新广公司共同聘请，并予以配合”。在新广公司主导和广晟公司配合下，评估公司根据《委托经营管理协议》的特别约定开展评估工作，使得粤鹏公司虽然净资产额仅为2144.48万元，资产评估结果却高达9516.62万元，溢价7372.14万元，增值率343.77％，资产评估报告在征求广晟公司的意见后，于2012年12月29日报省国资委备案后定稿。2013年1月31日，根据重组方案，粤新公司见证新广公司与广晟公司签订《股权协议转让合同》，广晟公司以资产评估值作为股权转让价格整体受让粤鹏公司。2013年4月27日，粤鹏公司完成相应股权变更工商登记，至此，广晟公司在省国资委的安排下完成整体受让粤鹏公司全部股权的任务，新广公司对粤鹏公司不再享有任何权益。新广公司刻意将《委托经营管理协议》中“冲抵”的含义歪曲理解为“免除”“扣减”“放弃”“冲抵”，完全与事实不符，也违背诚实信用原则。一审法院已查明，《股权协议转让合同》是《委托经营管理协议》的延续和结果，可互为解释和补充。《股权协议转让合同》的“鉴于”部分第3点明确写明“甲乙双方已于2012年5月30日签订了《委托经营管理协议》，进一步证明二者之间的衔接关系。《委托经营管理协议》中三方对于股权转让以及新广公司与粤鹏公司之间债权债务的处理已作明确约定，系三方真实意思表示；《股权协议转让合同》系由新广公司与广晟公司签订，粤鹏公司并未参与签署，并不适合约定涉及粤鹏公司利益的条款，故未对《委托经营管理协议》已有内容再作重复约定。省国资委从未变更重组方案，三方也从未变更或解除《委托经营管理协议》及《股权协议转让合同》，资产评估工作也是根据重组方案在新广公司的主导下进行。在省国资委的部署下，各方均按重组方案开展工作并最终顺利帮助新广公司化解破产危机。如今新广公司在明知其与粤鹏公司之间的债权债务早已处理完毕的情况下，又称“价值评估……是为了准确核定被托管方即粤鹏公司当时的实际财产价值。以利于交接及到期后的归还”，明显是恶意歪曲事实。本案之所以发生托管，目的就是为了最终实现股权转让，而非新广公司所谓的到期后归还。新广公司意图将《资产评估报告书》独立于《会议纪要》和《委托经营管理协议》之外，主张仅以《资产评估报告书》认定其与粤鹏公司之间的债权债务关系，显然是背信弃义，具有重复获利的主观恶意。需特别指出的是《股权协议转让合同》明确约定，案涉股权转让总价款收款单位为粤新公司(省国资委指定的新广国际资产重组和债务重组操作平台)，更加可以说明本案涉及的股权转让以及债权债务处理均是根据省国资委的重组方案进行，目的就是为了拯救新广公司。对于本案事实的查明，绝不能脱离当时新广公司爆发重大经济案件的历史背景。新广公司至今未能合理解释为何在没有一家银行愿意为其提供贷款的情况下，其持有的粤鹏公司全部股权价值竟然能评估至高达9516.62万元，且广晟公司愿意以如此畸高的价格整体受让粤鹏公司。这其中不仅有案涉债权债务已包含在评估值中的原因，更有广晟公司受省国资委之命变相输血帮助新广公司的重要因素。新广公司作为当初造成巨额国有资产流失及背负巨额债务的当事方，在省国资委和其他省属企业的帮助下化解破产危机后，如今却歪曲事实以案涉款项系借款对粤鹏公司提出本案诉讼，是对省国资委确定的重组方案的全盘否定，其行为严重违背诚实信用原则。新广公司意图重复获利的行为不应得到支持，一审法院判决正确，请求贵院依法予以维持。二、即使新广公司的债权（合作投资款）未在股权转让过程中处理，其向粤鹏公司主张返还合作投资款的诉讼请求也已经超过法定诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2020修正）第四条、第八条的规定，新广公司在起诉材料以及历次法庭调查中，均明确自认其于2014年8月27日向粤鹏公司发出《律师函》是为了催收案涉款项，相应的ems邮单也备注文件名称为“催收欠款律师函”；新广公司提交的《关于协调解决新广公司资产重组中三个主要遗留问题的请示》第4页第一段中明确写明：“两年的有效追诉期就要过了，为此我司法律顾问于2014年3月27日向粤鹏公司发出了《律师函》，随后粤鹏公司法律顾问及其班子与我司见面，其明确表示不会还款”，说明新广公司发出《律师函》的目的就是为了向粤鹏公司催收案涉款项，以及避免超过诉讼时效期间。新广公司自认粤鹏公司于2014年3月28日收到该《律师函》后立即与其见面，并“明确表示不会还款”，符合“诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的法定情形，导致本案诉讼时效期间起算。新广公司在起诉状中写明利息起算日为“自原告发函催收7日后”，说明其自认知道权利被侵害时为律师函指定的宽限期届满之日，即2014年4月3日，符合“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算”的法定情形。故依据前述法律规定，因粤鹏公司明确向新广公司表示拒绝还款，本案诉讼时效期间应自2014年4月3日起计算。在两年诉讼时效期间内，新广公司未曾向粤鹏公司主张权利，故本案诉讼时效期间已于2016年4月2日届满。新广公司主张曾于2016年5月27日问粤鹏公司发出《邀请磋商函》，但并未提供证据原件，即使该函确实发出，也已不能改变本案诉讼时效期间已届满的事实，其于2018年4月25日发出的第二封《律师函》亦然。至于《邀请磋商函》中提及的协商情况，新广公司主张因粤鹏公司未予书面否认，即视为默认，无任何法律依据。除非有法定或双方约定情形，否则不能以一方的沉默来推定相关事实是否存在，粤鹏公司早已明确表示拒绝还款，双方再进行协商既无必要也不合常理。新广公司未就其主张的协商行为进行举证，其单方陈述不能作为认定案件事实的依据。新广公司在历次庭审中对于其发出两封《律师函》的目的究竟为何，一直因粤鹏公司提出诉讼时效抗辩而前后不一，相互矛盾，严重违反禁禁止反言原则和诚信原则。一审法院认定新广公司的发函行为均不能对本案诉讼时效期间产生影响，新广公司也未能证明其在2014年4月3日至2016年4月2日期间曾要求粤鹏公司还款，故本案诉讼时效期间已于2016年4月2日届满。在此之后，无论案涉款项在新广公司的账目中如何显示，也无论新广公司再以何种方式向粤鹏公司主张权利，均不能改变本案诉讼时效期间已届满的事实。新广公司在2018年7月30日第一次向一审法院提起一审诉讼时，早已超过了本案诉讼时效期间。新广公司具有不诚信诉讼的情形。新广公司在第一次提起本案诉讼时明知粤鹏公司住所地已变更的事实，却恶意隐瞒粤鹏公司真实送达地址，使得粤鹏公司因未能参加原一审诉讼而缺席判决，导致该判决因违反法定程序被二审法院发回重审。发回重审后，新广公司又因粤鹏公司提出诉讼时效抗辩，提交情况报告（2015年11月4日）拟证明本案未过诉讼时效期间。粤鹏公司在质证环节，提出“情况报告的形成时间是2015年，但是纸张非常新，签字痕迹非常清晰”“报告形成时间存疑，我方保留申请鉴定的权利”的质证意见，新广公司辩称“我方提交的情况报告，不是为了证明追讨债权的时间，而是为了证明追词债权的事实”，说明新广公司自认其作为证据提交的《情况报告》并非形成于2015年11月4日，该证据极有可能系伪造。以上种种异常足以反映出新广公司存在明知其与粤鹏公司之间不存在借款合同关系，以及本案早已超过诉讼时效期间的事实，却恶意提起本案诉讼以及伪造证据的主观故意。本案原审历经一、二审，重审一审又历经三次开庭审理，已对案涉款项并非借款，且双方早已无任何债权债务关系进行了充分的调查核实。新广公司提起上诉没有新事实、新理由，明显是恶意诉讼，浪费司法资源。综上，双方并无借款合同关系，无论案涉款项性质为何，也早已在股权转让的过程中处理完毕。另外，新广公司提起本案诉讼时已超过法定诉讼时效期间。请二审法院查明本案事实，驳回新广公司上诉，维持一审判决并对新广公司不诚信诉讼及涉嫌伪造证据的行为依法惩处。

新广公司向一审法院起诉请求：1.粤鹏公司偿还新广公司欠款本金1163万元及利息（利息以1163万元为基数，自新广公司发函催收7日后，即2014年4月5日起计至债务清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；2.粤鹏公司承担本案受理费107180元。

一审法院认定事实：新广公司主张其与粤鹏公司存在借款关系，并提交请款报告及附件9份（“前期投入的资金缺口至少在2000万元以上”、“恳请集团领导……拨付前期启动的500万元专项资金”、南沙“盛世百合”项目前期开发费用一览表中显示费用合计为568.55万元、“……上述三项费用共计21.45万元”、“预计发生的费用为200.5万元”、“履约保证金240万元”、“向新广公司申请500万元南沙项目资金及公司日常经营费用支持”、粤鹏公司2010年11月-2011年10月计划外支出费用表显示费用合计为508919.53元、经营费用及南沙项目资金计划一览表显示费用合计为501.08万元、“紧急报告保地费用27.6万元”、“双节紧急资金110万元”、“经营费用321万元”）；收款收据13份【2010年3月20日处理遗留问题借款150万元、2010年10月25日南沙项目启动款25万元、2010年11月17日南沙项目开发前期款100万元、2011年1月4日南沙项目开发前期款100万元、2011年5月5日南沙项目开发前期款150万元、2011年7月25日南沙项目履约保证金240万元、2011年7月25日保地保项目专项资金150万元、2011年12月30日粤鹏大厦消防烟感报警系统设备更换借款28万元、2012年1月19日借款70万元、2012年3月30日南沙保地费用借款10万元、2012年3月30日2012年2-3月的经营费用借款55万元、2012年4月25日2012年4-5月的经营费用借款55万元、2012年5月24日保地费用借款30万元，上述合计1163万元）；中国农业银行汇款单13份（2010年3月20日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账150万元（附加信息往来款）、2010年10月27日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账25万元（附加信息往来款）、2010年11月18日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账100万元（附加信息往来款）、2011年1月5日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账100万元（附加信息往来款）、2011年5月5日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账150万元（附加信息往来款）、2011年7月25日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账240万元（附加信息往来款）、2011年7月26日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账150万元、2011年12月30日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账28万元（附加信息往来款）、2012年1月19日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账70万元（附加信息往来款）、2012年3月30日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账10万元（附加信息往来款）、2012年3月31日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账55万元（附加信息往来款）、2012年4月25日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账55万元（附加信息往来款）、2012年5月24日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账30万元（附加信息往来款），上述合计1163万元】。对于上述银行汇款单中2011年7月26日新广公司通过新广公司直属工会委员会向粤鹏公司转账150万元的情况，新广公司并未提交该转账流水或支付凭证的原件，粤鹏公司对此笔款项不予确认，对于其余的款项新广公司主张每笔的转账时间和转账具体金额，粤鹏公司均予以确认，但是粤鹏公司认为该证据不能证明粤鹏公司收到的款项系借款，因为汇款单备注均为“往来款”。

新广公司还提交国有资产评估项目备案表、资产评估项目基本情况、资产评估结果、评估明细表。新广公司主张，在资产评估结果一页写明资产总计4297.73万元，流动负债2153.25万元，说明本案的债务1163万元已经包含在流动负债当中；净资产为2144.48万元，股权的评估价值9516.62万元是根据净资产评估出来的，并不是根据总资产排除负债得出来的；其他应付款评估明细表第七项业务内容新广集团往来款账面价值17066610.69元。对此，粤鹏公司认为，上述证据不能证明评估价值=股权价值-债务，以及评估价值降低。备案表中的评估价值是新广公司与广晟公司认可的评估结果，该评估结果中已经考虑了粤鹏公司对新广公司所负债务。新广公司与广晟公司最终以评估价作为股权转让价格进行交易，双方并无评估价值升高或者降低的争议。

2012年5月30日，新广公司（甲方、委托方）与广晟公司（乙方、托管方）、粤鹏公司（丙方、被托管方）、广东省粤新资产管理有限公司（见证方）签订《委托经营管理协议》，约定：根据广东省人民政府国有资产监督管理委员会2012年5月17日会议决定，甲乙丙三方经友好协商，达成如下协议：丙方为甲方全资子公司，现甲方同意将丙方委托给乙方经营管理，乙方同意接受该委托。……甲方主导、乙方配合，选定并共同委托符合广东省国资委要求的清产核资会计师事务所和资产评估公司，对被托管企业进行清产核资审计和价值评估，所需费用由双方平均承担。甲方与被托管企业之间的债权债务依法在评估值中冲抵。清产核资审计和资产评估结果正式报告定稿前，须征求乙方意见。清产核资审计、资产评估基准日为2012年5月31日，基准日至交割日的损益由乙方承担。在被托管企业具备转让条件且经广东省国资委批准后，甲方将被托管企业通过股权转让等方式协议转让给乙方，转让价格由广东省国资委根据被托管企业的评估值及其他因素确定。

2013年2月6日，新广公司（转让方、甲方）与广晟公司（受让方、乙方）、广东省粤新资产管理有限公司（见证方）签订《股权协议转让合同》，约定：鉴于粤鹏公司成立于1981年6月24日，系甲方全资子公司。经广东中联羊城资产评估有限公司出具的评估报告，基准日2012年5月31日，粤鹏公司的股东全部权益评估值为95166200元，该评估报告已报省国资委备案。甲乙双方已于2012年5月30日签订了《委托经营管理协议》，甲方将所持有的粤鹏公司100%股权有偿转让给乙方。甲方将上述股权按评估值95166200元转让给乙方。评估基准日后，若因粤鹏公司于评估基准日之前发生的债务、或有负债或者其他事实导致上述粤鹏公司股权评估值减损，粤鹏公司股权转让价款作相应扣减。……在合同签订后30日内，乙方向甲方指定账户一次性现金支付股权转让总价款95166200元……甲方应当在乙方向甲方支付股权转让总价款后30日内协助乙方办理粤鹏公司股权变更登记手续。

新广公司并提交律师函（2014年3月27日）、邀请磋商函（2016年5月27日）、律师函（2018年4月25日），拟证实新广公司一直向粤鹏公司催收欠款。其中广东众帮律师事务所的律师函（2014年3月27日）载明：截至2012年5月31日止，粤鹏公司累计欠新广公司往来款本金17066610.69元，至今未予偿还。请粤鹏公司在收到本函后七日内与律师或者新广公司主管领导协商清偿该欠款事宜，如到期未予答复或者协商后不能达成清偿协议的，律师将代理新广公司采取进一步法律措施追究粤鹏公司的法律责任。新广公司的邀请磋商函（2016年5月27日）载明：2010年3月，粤鹏公司因在广州市南沙区开发项目需要资金周转，请求新广公司支持，自2010年3月20日起至2012年5月24日止，累计向新广公司借款1163万元，至今未结算清偿。广东众帮律师事务所的律师函（2018年4月25日）载明：2010年3月，粤鹏公司因在广州市南沙区开发项目需要资金周转，请求新广公司支持，自2010年3月20日起至2012年5月24日止，累计向新广公司借款1163万元，至今未结算清偿。

一审法院认为，新广公司以借款关系提起本案诉讼。首先关于诉讼时效的问题，新广公司及其律师曾于2014年3月27日、2016年5月27日、2018年4月25日向粤鹏公司发函。由于双方对案涉款项的性质存有争议，新广公司认为案涉款项为借款，而双方从未约定还款期限，则新广公司可以随时向债务人主张要求返还，案涉三份函件均未给予粤鹏公司一个明确的还款期限，只是要求粤鹏公司与新广公司方协商达成还款协议，粤鹏公司据此认为案涉款项已经超过诉讼时效的主张，一审法院不予支持。

关于粤鹏公司是否应向新广公司返还1163万元及利息的问题，首先，对于新广公司主张的1163万元借款，在2010年至2012年长达两年的时间里，双方对多达十几笔，金额合计1163万元的款项从未形成过书面的借款合同，并未约定过还款期限、还款方式、借款利率、违约条款等，双方也从未对上述款项进行过任何对账或形成书面确认，在新广公司提交的中国农业银行汇款单13份中附加信息亦均为往来款。其次，2012年5月30日新广公司与粤鹏公司、广晟公司签订的《委托经营管理协议》已经明确约定了由新广公司主导、广晟公司配合，选定并共同委托符合广东省国资委要求的清产核资会计师事务所和资产评估公司，对被托管企业进行清产核资审计和价值评估。新广公司与被托管企业之间的债权债务依法在评估值中冲抵。清产核资审计和资产评估结果正式报告定稿前，须征求广晟公司意见。2013年2月6日新广公司与广晟公司签订《股权协议转让合同》是对前述《委托经营管理协议》的延续，《股权协议转让合同》约定新广公司将所持有的粤鹏公司100%股权按评估值95166200元转让给广晟公司，并在其后不久，新广公司与广晟公司即完成了股权转让变更手续。新广公司与广晟公司作为省国资委监管的大型国有企业，粤鹏公司原为新广公司的全资子公司，在完成上述股权转让之前，必然对彼此的债权债务关系进行全面清理。如果按照新广公司所说案涉款项为借款，在股权转让之时，双方不可能不对该笔款项的性质、金额以及还款期限进行书面确认。且至本案起诉之前，除了案涉的三份函件，新广公司并未提交其他证据证实其有对案涉款项进行过主张，并获得粤鹏公司的确认。退一步说，无论案涉款项的性质如何，粤鹏公司关于新广公司、粤鹏公司之间债权债务关系早在股权转让时已经处理完毕的观点明显更为合理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第一百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决如下：驳回新广公司的全部诉讼请求。一审案件受理费107180元，由新广公司负担。

本案二审期间，粤鹏公司提交借据、明细分类账，拟证明即使新广公司是粤鹏公司的全资母公司，其向粤鹏公司的借款也必须按照集团财务管理制度出具借据。粤鹏公司则在会计账簿中记账“集团借款”。新广公司对粤鹏公司提交的证据质证认为：该证据不属于新证据，该证据的发生时间是2004年，根据我国民事诉讼法的证据规则，请求二审法院不予采信。该证据本身与本案没有关联，对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。

经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于新广公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。新广公司以借款合同纠纷为由提起本案诉讼。双方对案涉款项的性质存有争议。新广公司认为案涉款项性质为借款，双方并未约定明确的还款期限，新广公司可随时向粤鹏公司主张返还。新广公司及其律师于2014年3月27日、2016年5月27日、2018年4月25日向粤鹏公司发函，在函件中，新广公司并未给粤鹏公司限定明确的还款期限，而是要求粤鹏公司与新广公司协商达成还款协议，根据相关法律规定，本案诉讼时效并未起算。一审法院认定新广公司提起本案诉讼未超过诉讼时效正确，本院予以维持。

关于粤鹏公司应否向新广公司返还案涉1163万元款项及利息的问题。本院认为，首先，新广公司主张的1163万元借款，款项发生时间长达两年多，多达十几笔，金额超过千万元。新广公司与粤鹏公司从未对涉案款项形成过书面的借款合同，并未约定过还款期限、还款方式、借款利率、违约条款等，双方也从未对上述款项进行过任何对账或形成书面确认。在新广公司一审提交的13份中国农业银行汇款单中附加信息亦均为往来款。其次，2012年5月30日新广公司与粤鹏公司、广晟公司签订的《委托经营管理协议》已经明确约定了由新广公司主导、广晟公司配合，选定并共同委托符合广东省国资委要求的清产核资会计师事务所和资产评估公司，对被托管企业进行清产核资审计和价值评估。新广公司与被托管企业之间的债权债务依法在评估值中冲抵。清产核资审计和资产评估结果正式报告定稿前，须征求广晟公司意见。2013年2月6日，新广公司与广晟公司签订《股权协议转让合同》。从两份合同的行文可以看出，《股权协议转让合同》是对前述《委托经营管理协议》的延续。《股权协议转让合同》约定新广公司将所持有的粤鹏公司100%股权按评估值95166200元转让给广晟公司，并在其后不久，新广公司与广晟公司即完成了股权转让变更手续。在股权转让过程中，双方未再另行约定新广公司与粤鹏公司之间的债权债务事宜。新广公司上诉认为，因为时间原因，各方未来得及在股权转让时对新广公司与粤鹏公司之间的债权债务关系作出处置，而是暂时搁置留待日后处理。如新广公司该上诉意见属实，则各方在股权转让时对此未作任何约定，即直接完成了股权转让流程，也是与常理不相符的。最后，直至本案起诉前，新广公司仅向粤鹏公司发送案涉三份函件，除此之外新广公司未举证证明向粤鹏公司主张过权利，或就涉案款项得到过粤鹏公司的确认。新广公司在本案中以借款关系为由主张粤鹏公司偿还涉案款项本息，本院难以支持。

粤鹏公司二审提交的借据、明细分类账与本案无关，本院不予采信。

综上所述，上诉人新广公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费107180元，由上诉人广东新广国际有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　汪　婷

审判员　王泳涌

审判员　李　杰

二〇二一年六月十七日

书记员　李小兵

廖舒婷