上海敦阳流体设备有限公司与杭州宝研仪表有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙杭知终字第157号

上诉人（原审被告）：杭州宝研仪表有限公司。

法定代表人：徐辉敏。

委托代理人（特别授权代理）：胡朝晖。

被上诉人（原审原告）：上海敦阳流体设备有限公司。

法定代表人：陆雪惠。

委托代理人（一般授权代理）：金某。

上诉人杭州宝研仪表有限公司（以下简称宝研公司）为与被上诉人上海敦阳流体设备有限公司（以下简称敦阳公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨知初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：经中华人民共和国国家行政管理总局商标局核准，敦阳公司于2008年9月14日取得第4927264号“amflo”商标，有效期至2018年9月13日，核定使用商品为第七类的阀（机器零件）、瓣阀（机器配件）、压力阀（机器部件）、放气阀（截止）；于2012年5月7日取得第9374567号“amflo”商标，有效期至2022年5月6日，核定使用商品为第六类的压缩气体钢瓶和液压气减压阀、金属管道配件、金属阀门（非机器零件）等。

2012年11月1日，根据敦阳公司的申请，上海市徐汇公证处的公证人员会同该公司的代理人金某来到位于杭州市萧山原野汽配五金市场3-45号商铺，金某在该店内以消费者的身份购买了气体减压器（黄铜）、气体减压器（不锈钢）两款商品，支付完1300元货款后取得加盖有“杭州宝研仪表有限公司发票专用章”的《浙江增值税普通发票》一份。公证处工作人员对上述购买过程进行了现场监督，对购买地点进行了拍照。购买行为结束后，上述人员返回公证处，公证员对所购买的两款商品的外观进行拍照，拍照完毕后将上述商品进行封存，并对封存情况进行了拍照。2012年11月8日，上海市徐汇公证处出具了（2012）沪徐证经字第5869号公证书。

宝研公司原审中当庭陈述，位于杭州市萧山原野汽配五金市场3-45号商铺并非其经营，但从宝研公司调货，发票由宝研公司开具。敦阳公司原审中当庭陈述其生产的不锈钢材质减压器售价约在1100至1200元之间。敦阳公司认为上述公证购买的商品均为侵犯其注册商标专用权的商品，故诉至原审法院。

原审中经当庭将公证封存的被控侵权商品拆封，两个商品外包装盒上多处使用“baoyan”标识，内附产品合格证及使用说明书上均载明宝研公司的企业名称，减压器商品母体正上方均使用了“amflo”标识，其中不锈钢材质的减压器母体下方另刻有“baoyan”的标识。

2013年7月1日，宝研公司与案外人上海旭技网络科技有限公司签订《购销减压阀框架协议》一份，约定由宝研公司向上海旭技网络科技有限公司出售气体减压阀门设备，合同期限至2013年7月1日至2014年7月1日，amflo减压阀黄铜材质及不锈钢材质各30套／月、宝研减压阀黄铜材质及不锈钢材质各20套／月，在签订本协议七个工作日内买方向卖方一次性支付7月份订购款，卖方在签订合同后应当及时备货，卖方承诺在签订本合同后公司仓库有充分的备货以保证能够履行本协议，不得出现断货、缺货现象。协议同时对交付、验收、付款方式、售后服务和质量保证、违约责任等作了约定。双方当事人在原审庭审中均明确上述购销协议未实际履行。

宝研公司出具一份《报价单》，其上载明：1、产品名称宝研、amflo；黄铜减压阀、不锈钢减压阀参数。2、宝研黄铜材质的300元／套，仓储数量1000套，不锈钢材质的850元／套，仓储数量800套；amflo黄铜材质的320元／套，仓储数量900套，不锈钢材质的900元／套，仓储数量800套。3、保证条款。

原审法院另查明，宝研公司于2010年3月4日注册成立，注册资金50万元，经营范围：批发零售仪器仪表（除医用），电子产品。

原审法院又查明，敦阳公司为本案诉讼支付了公证费7000元、律师费用12500元以及相关的交通费用等。

原审法院审理认为：敦阳公司系第4927264号、第9374567号“amflo”商标持有人，上述商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案中，敦阳公司举证了相关公证书来证明宝研公司销售被控侵权商品的事实，该公证书详细的记录了公证的过程及内容，可以作为定案依据。宝研公司辩称公证购买到被控侵权商品的商铺并非其经营，但认可该商铺从其处调货，结合发票由宝研公司开具，对于消费者而言，宝研公司就是被控侵权商品的销售者，其应对此承担相应的法律责任。被控侵权商品的外包装盒、包装盒内附产品合格证及使用说明书上均载明宝研公司的企业名称，结合敦阳公司提交的报价单、购销协议等证据，可认定宝研公司亦是被控侵权商品的生产者。被控侵权的减压器商品母体正上方使用的“amflo”标识，位置较为醒目突出，对消费者识别商品的生产者及区分商品的不同来源起到指导作用，应视作商标性质的使用。该标识与敦阳公司上述“amflo”注册商标从视觉上差别不大，经营者或消费者施以一般注意力难以区分，故两者构成商标相同。

根据原审庭审查明的事实和双方当事人的抗辩主张，本案的争议焦点在于：1、被控侵权商品与敦阳公司第4927264号、第9374567号注册商标核准使用的商品是否构成类似；2、如构成，宝研公司应承担的责任。

对于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。敦阳公司指控被控侵权商品与第4927264号注册商标核准使用的“阀（机器零件）、压力阀（机器部件）、放气阀”及第9374567号注册商标核准使用的商品“压缩气体钢瓶和液压气减压阀”构成类似。对此原审法院认为，第9374567号注册商标核准使用的商品“压缩气体钢瓶和液压气减压阀”在《类似商品和服务区分表》中属于第六类的第0613小类，而第六类商品主要包括未加工和半加工的普通金属以及这些金属的简单制品，第0613小类主要商品为金属容器，故“压缩气体钢瓶和液压气减压阀”的重点应在于压缩气体钢瓶，与被控侵权商品并不构成类似。将被控侵权商品与第4927264号注册商标核准使用的商品“阀（机器零件）、压力阀（机器部件）、放气阀”进行对比，从功能、用途上来看，被控侵权商品主要用途在于与气瓶配合，实现将气瓶中的气体减压的功能，与前述“阀（机器零件）、压力阀（机器部件）、放气阀”的功能、用途基本一致；从生产部门来看，两者均是由生产仪器仪表的厂家生产；从销售渠道及消费对象来看，两者均是通过汽配五金市场、厂家及其代销门店的方式进行销售，两者的消费对象也都是面对建设工程、工业生产等有气体减压需求的消费者。因被控侵权商品与第4927264号注册商标核准使用的商品“阀（机器零件）、压力阀（机器部件）、放气阀”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面相同，故属于《商标法》第五十二条规定的类似商品。宝研公司关于被控侵权商品属于第九类，与涉案商标核定使用的商品不相同也不类似的抗辩主张，缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予采信。

对于第二个争议焦点，宝研公司的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）的规定，构成侵害敦阳公司第4927264号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。敦阳公司指控宝研公司对外自称是“amflo”品牌减压阀生产厂家，因未提交充足证据，原审法院不予采信。根据原审法庭查明的事实，宝研公司的侵权行为均可由商标侵权行为囊括，对敦阳公司指控宝研公司另构成不正当竞争的主张不予支持。关于赔偿数额，敦阳公司主张根据宝研公司仓储数量以及签订的购销协议计算，因该购销协议未实际履行，给敦阳公司造成的实际损失尚未发生，而企业在实际经营活动中签订买卖合同后再组织生产或调货的情况客观存在，原审法院对该主张不予支持。鉴于敦阳公司因被侵权所受到的损失及宝研公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院将综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的知名度、宝研公司的侵权情节及主观过错程度、侵权所造成的影响、敦阳公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定宝研公司所应承担的赔偿数额。其中，原审法院注意到如下事实：（1）第4927264号注册商标于2008年获得注册；（2）被控侵权商品的售价；（3）敦阳公司在本案中为调查、取证和制止侵权支出了相应费用，如公证费、律师代理费用等，对其合理部分应酌情予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、十六条、第十七条之规定，原审法院判决：一、宝研公司立即停止生产、销售侵犯敦阳公司第4927264号“amflo”注册商标专用权商品的行为；二、宝研公司赔偿敦阳公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用合计人民币70000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回敦阳公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14122元，由敦阳公司负担6107元，宝研公司负担8015元。

宣判后，宝研公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定被控侵权商品与第4927264号注册商标核准使用的商品“阀（机器零件）、压力阀（机器零件）、放气阀”构成类似商品的内容明显错误。被控侵权商品系“气体减压器”，兼具减压作用、示压作用和稳压作用三种功能，应属“第09类”的“0917类”商品，从商品类别的历史沿革来看，被控侵权商品类别根据需要进行调整从第11类到第0917类再到第0751类有所变化，仅与焊接、切割及类似工艺相关联，不属于0749类“阀（机器零件）、瓣阀（机器零件）、压力阀（机器零件）、放气阀”类似群；被控侵权商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面与阀、减压阀均不相同，减压阀是减压器的组成部分，被控侵权商品兼具测压仪器的功能，除本体外还包括一个显示低压的油表和一个高压的油表，两个压力表组成压力显示器，而杭州明鹏机电有限公司在压力显示器、油表类别商品上取得“amflo”商标专用权，宝研公司未侵害敦阳公司的商标权。二、“amflo”不具有独特含义，亦非驰名商标，该商标并非敦阳公司首先使用和独享专用的权利，法律未限制相同或近似商标标识在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权。“am”指“调幅”、“调制”，“flo”是英文单词flow的缩写，意思是“流动”，在机电行业，“flo”可引申为减压器等流体设备，在特定领域系专有词汇；商标“amflo”首次使用者并非敦阳公司；第09类商品与第07类、第06类商品，既不相同也不类似，不可能构成对购买者认知、市场主体和商品来源的混淆和认知错误。三、原审法院严重违反法定程序，未依职权向上海市第二中级人民法院调取证据材料，足以影响案件的正确审理。宝研公司请求原审法院依职权向上海市第二中级人民法院调取（2005）沪二中民五（知）初字第262号上海减压器厂有限公司诉上海双盈船用减压器制造有限公司商标侵权纠纷一案相关案卷材料，而原审法院未进行调取。四、原审法院判决宝研公司赔偿敦阳公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用70000元明显错误。综上，请求二审法院判令依法撤销杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨知初字第12号民事判决，改判依法驳回敦阳公司原审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用应由敦阳公司承担。

敦阳公司答辩称：一、涉案减压器或者减压阀，属特种气体减压装置，两者系同一商品，在商标分类表中均与0749类“阀（机器零件）、瓣阀（机器零件）、压力阀（机器零件）、放气阀”类似。被控侵权商品与敦阳公司的商品在性质、用途、使用领域、构造结构等诸多方面一致，均是由压力表、母体、进出气金属接口三部分组成，其中母体起到气体减压的效果，压力表用于显示数值，进出气口为连通装置。二、上海减压器厂注册的商标问题与本案无关。三、宝研公司侵权行为严重。综上，请求驳回宝研公司的上诉请求。

二审中，宝研公司向本院提交了如下证据：

1.第100622号注册商标状态查询单，用以证明：被控侵权商品与敦阳公司主张权利的商标核定使用商品类别不同，不构成侵权。

2.上海减压器厂有限公司官方网站内容打印件，用以证明：气瓶减压器在商品类别上应属第9类之第0917类，宝研公司的行为不构成侵权。

3.第g826698号、第8782372号注册商标的状态查询单及第8782372号“amflo”商标注册证，用以证明：杭州明鹏机电有限公司在第9类商品上取得“amflo”商标专用权。

敦阳公司质证认为：对证据1、3的真实性无异议，关联性有异议，认为与本案无直接关联。对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，认为系网页打印件。本院经审查认为，敦阳公司的质证意见成立，本院对上述证据的证据效力不予确认。

二审中，敦阳公司向本院提交了如下证据：减压器或减压阀产品简介及商标分类，用以证明：被控侵权商品与敦阳公司的商品属同种类型商品，与0749类近似。

宝研公司质证认为：对真实性、合法性及关联性均有异议，系敦阳公司自行编制，观点错误。本院经审查认为，该证据系敦阳公司自行编制，无法确定真实性，故对其证据效力不予确认。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

结合宝研公司的上诉请求和理由以及敦阳公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、宝研公司是否侵害了涉案商标专用权；二、如宝研公司构成侵权，应承担的赔偿责任。

关于焦点一，本院认为：根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵害注册商标专用权。因此，就本案而言，认定宝研公司在被控侵权的减压器商品上使用被诉侵权标识的行为是否侵害了敦阳公司涉案商标权，关键是认定宝研公司使用的被诉侵权标识与敦阳公司涉案注册商标是否构成相同或者近似，以及被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品是否属于同一种商品或者类似商品。鉴于当事人对宝研公司的被诉侵权标识与敦阳公司涉案注册商标构成相同或者近似并无异议，故本院对此不再予以评述。

本案中，敦阳公司系第4927264号“amflo”商标权利人，其注册商标核定使用范围的商品——“阀（机器零件）、瓣阀（机器配件）、压力阀（机器部件）、放气阀”主要为阀等管道、泵或其他机器中调节和控制流体流量、压力和流动方向的装置。而被控侵权的减压器商品亦系一种压力调节装置，将通常可变的进口压力调节到尽可能稳定的出口压力。两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面相同。据此，原审法院认定被控侵权的减压器商品与敦阳公司第4927264号注册商标核定使用的商品构成类似商品，进而认定宝研公司的行为构成商标侵权具有事实依据，符合法律规定，并无不当。对宝研公司关于被控侵权的减压器商品与涉案商标核定使用的商品不相同也不类似的上诉主张，因其未能提供证据予以证明，本院对此不予支持。另，（2005）沪二中民五（知）初字第262号上海减压器厂有限公司诉上海双盈船用减压器制造有限公司商标侵权纠纷一案与本案并无直接关联性，原审法院未调取相关材料，并未违反法定程序。

关于焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十六条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，敦阳公司既没有提供有效证据证明自己在被侵权期间因侵权所受到的实际损失，也没有提供证据证明宝研公司的违法所得。因此，原审法院在综合考虑涉案注册商标的知名度、宝研公司的侵权情节及主观过错程度、侵权所造成的影响、敦阳公司为制止侵权所支付的合理费用等因素的基础上，酌定本案赔偿数额为70000元，符合相关法律规定，并无不当。宝研公司据此提出的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人杭州宝研仪表有限公司负担。

上诉人杭州宝研仪表有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　奕

代理审判员　　潘才敏

代理审判员　　徐　珺

二〇一四年十月十一日

书　记　员　　傅灿军