联建建设工程有限公司、东莞市彩丽建筑维护技术有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤19民终3949号

上诉人（原审被告）：联建建设工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区车公庙绿景纪元大厦45层。

法定代表人：郑克松，该公司总经理。

委托代理人：李耀东，男，汉族，1974年7月30日出生，住广东省电白县，是联建建设工程有限公司员工。

委托代理人：吴志伟，广东宏尚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市彩丽建筑维护技术有限公司。住所地：广东省东莞市莞城大宏山工业区F座首层地铺。

法定代表人：何玉成，该公司总经理。

委托代理人：李晓燕，广东林德律师事务所律师。

委托代理人：田雨鑫，广东林德律师事务所辅助人员。

上诉人联建建设工程有限公司（以下简称为联建公司）因与被上诉人东莞市彩丽建筑维护技术有限公司（以下简称为彩丽公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民二初字第1074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人联建公司上诉请求：1.将一审判决第一项改判为驳回彩丽公司全部诉讼请求；2.本案诉讼费由彩丽公司承担。事实与理由：一、联建公司与彩丽公司不存在买卖合同关系，而是存在挂靠关系。因彩丽公司无法达到工程发包方的要求，故以联建公司的名义承接了案涉工程。二、一审判决中的货款383688元中包括了送检样品4600元，按照行业惯例，送检样品4600元应由彩丽公司承担。三、合同约定的联建公司向彩丽公司付款的条件未成就。因彩丽公司提供的产品有严重质量问题，导致出现裂缝、漏水、渗水、潮湿等问题，代建方至今未将材料款全额支付给联建公司。针对案涉产品存在的缺陷，已经过两次专家组讨论，且彩丽公司也参与其中。因产品存在缺陷，案涉工程已经停止使用彩丽公司的产品。故彩丽公司主张的付款条件未成立。四、因彩丽公司提供的产品存在质量问题，不符合合同约定的质量要求且未达到验收标准，造成案涉工地剪力墙大面积开裂，施工现场多处存在漏水、渗水、潮湿等问题，导致联建公司工地停工四个月并遭受巨大损失，该事实已得到专家组的鉴定确认。五、联建公司没有恶意拖欠彩丽公司款项，具有拒付款项的正当理由，故联建公司无须向彩丽公司支付任何利息。

被上诉人彩丽公司答辩称：一、案涉双方存在买卖合同关系而非挂靠关系。案涉供货合同第五条第四款约定彩丽公司只对联建公司的防水施工提供“技术支持、施工指导，在将防水剂添加到搅拌车里”，可以证明施工是联建公司负责，彩丽公司只负责提供货物和防水技术指导。二、案涉合同第一条第二款约定彩丽公司负责的是送检行为及包装费用，并非送检材料的费用。此外，彩丽公司送检前联建公司已经对送检货物的送货单签收确认，且送检材料只使用少量，剩下的仍用于案涉工程，故送检材料的费用应当由联建公司承担。三、合同约定的付款条件已经成就，彩丽公司提供的案涉货物已经取得广东省建材产品质量检验中心出具的检验合格报告。根据合同约定联建公司也收到了代建方向其支付的材料款，且案涉工程已经于2013年11月封顶，联建公司理应将余下货款一次性支付给彩丽公司。四、根据检验报告，案涉货物质量合格，联建公司提供的证据不能证明东莞市规划展览馆二层剪力墙出现的裂缝是案涉货物造成，且联建公司在一审中拒不缴纳鉴定费用，应当由其承担举证不能的后果，故应当认定案涉产品合格。五、彩丽公司已向联建公司说明案涉防水添加剂浇筑完成后需等待58天的自动愈合期满才能更好发挥抗渗漏的效果，但联建公司不予理睬。所涉裂缝问题并非因彩丽公司提供的产品而造成，联建公司另行支付了14275元给彩丽公司进行了修补，可以说明联建公司也是明知的。

彩丽公司向一审法院起诉请求：一、联建公司向彩丽公司支付货款433688元；二、联建公司向彩丽公司支付利息（按中国人民银行同期贷款利率的标准，分段计算：1.以346950.4元为本金，自2015年4月1日起至本金付清之日止；2.以65053.2元为本金，自2014年6月1日起至本金付清之日止；3.以21684.4元为本金，自2015年1月1日起至本金付清之日止）；三、联建公司承担案件诉讼费用。后彩丽公司变更诉请的利息计算基数为：1.以306950.4元为本金；2.以57553.2为本金；3.以19184.4元为本金。

一审法院经审理查明：2012年11月3日，彩丽公司、联建公司签订《凯顿防水产品供货合同》，约定：彩丽公司、联建公司就相关建材产品购销事项协商一致，订立本合同；彩丽公司向联建公司供应KrystolKim外加剂、KrystolKWT(固封施工缝专用涂层)、KrystolKWG(固封施工缝专用涂层)、KrystolT1与T2（防水涂料）产品，材料单价已包括送检与抽查材料性能的费用、包装费用等；彩丽公司提供给联建公司的产品仅限用于东莞市规划展览馆项目；签订本合同时，联建公司向彩丽公司支付预订金50000元；彩丽公司将材料送至指定工地后，联建公司收到代建方材料款日起5个工作日内向彩丽公司支付应付未付材料款的80%；第2.6条约定，在主体结构浇捣质量符合设计文件与国家及现行相关要求，并遵循彩丽公司技术方案要求下，彩丽公司提供给联建公司的Krystol防水产品，应能确保联建公司在正确使用Krystol系列防水产品所浇筑的地下室顶板、底板、围板结构以及施工缝、后浇带在内的砼体结构，在长年浸水状况下达到干燥以及不渗不漏的要求，并保证地下室各室内面不存在水渍和湿印；当彩丽公司兑现2.6条约定时，联建公司于采用彩丽公司材料所浇筑的主体结构封顶日起6个月内除预留出5%材料款作为质保金外，余下部分一次性支付给彩丽公司，该5%材料款的质保金应在采用彩丽公司材料所浇筑的主体结构封顶日起一年内一次性支付给彩丽公司；等等。同日，彩丽公司收取联建公司产品订金50000元。

Krystol混凝土防水外加剂的产品说明书称，产品特点包括使混凝土防水、钢筋抗锈蚀、减少收缩开裂和养护阶段的开裂，提高混凝土的质量和寿命，裂缝自愈合（可愈合0.6mm裂缝），等等。

2012年11月3日至11月28日，联建公司签收彩丽公司提供的“凯顿KIM”货物价值合计439300元，其中2012年11月28日签收的价值4600元货物用于送检，另于2012年11月4日对价值5612元的货物作出退货。

2013年1月17日、2013年2月6日，广东省建材产品质量检验中心分别作出检验报告，认为彩丽公司于2012年11月29日委托检验的水泥基渗透结晶型防水外加剂经检验合格。

东莞市鸿业工程建设监理有限公司东莞市规划展览馆项目监理部于2012年11月23日向东莞市城建工程管理局作出《规划展览馆负二层剪力墙开裂情况报告》，称：展览馆负二层剪力墙砼施工于11月18日正常浇筑完成；11月20日、21日拆除模板后发现剪力墙存在竖向裂缝；11月22日经各单位进一步检查发现裂缝较多，缝宽约0.1mm至0.8mm；经参建各方召开现场专题会议，初步认为此裂缝不影响结构安全，但影响建筑物的耐久性和使用功能；等等。

2012年12月5日，彩丽公司的法定代表人等人参与了关于东莞市规划展览馆负二层剪力墙开裂专家论证会。专家组意见包括：裂缝并非施工工艺原因、拆模、设计造成；初步判断应为混凝土自身的收缩异常造成；现场情况与Kim资料相反；Kim渗透结晶海关报关资料与质检报告上时间有冲突，质检时间比报关时间早了一年，说明送检的材料与报关的材料不是同一批材料；现场P8型砼加入添加剂后是否相容，是否需要替代原砼的某部分材料，配合比是否需要调整，Kim代理商应给予现场技术指导；对砼结构裂缝自愈合方面表示怀疑，0.6mm以下的裂缝是否能如Kim说明书反馈一样进行自愈合还有待考证；等等。

2012年12月27日，彩丽公司作出《承诺书》，称：彩丽公司对东莞市规划展览馆1栋负二层地下室剪力墙裂缝做修补处理，保证修补完成后的剪力墙裂缝不再出现渗漏、回湿，保持干燥25年。2012年12月31日，联建公司向彩丽公司支付修补材料款14275元。

2015年10月9日，联建公司对彩丽公司作出《关于[2015]东林律函字第（359）号律师催告函复函》，称：彩丽公司提供的凯顿外加剂产品质量明显与合同约定产品质量与验收标准不符，造成施工的剪力墙大面积均匀通缝开裂的严重质量事故，至今施工质量未获各方认可合格，联建公司仍未收到相应工程款；虽彩丽公司进行了补缝，但至今施工现场仍有多处漏水、渗水、潮湿，联建公司多次催促彩丽公司处理未果；彩丽公司进场监理见证送检材料的报告还未送达联建公司，送检报告是否合格联建公司不了解；联建公司目前未收到墙面部分的代建款，因此未达到合同约定的付款条件；等等。

联建公司申请对彩丽公司提供的产品质量是否达到合同约定的性能进行鉴定，一审法院予以准许。后联建公司未于限期内缴交鉴定费，一审法院依法终止鉴定程序。

彩丽公司、联建公司关于货款支付条件是否成就有争议。联建公司主张货款支付条件未成就，联建公司于2016年1月才收到建设方支付的材料款的50%，之后没有收到材料款；合同约定联建公司在收到全部材料款且质量合格后才需要向彩丽公司支付货款。彩丽公司主张联建公司已于2015年3月收到建设方相应材料款，货款支付条件已成就，联建公司应依据合同第4条约定付款。

联建公司确认，彩丽公司供应的货物已使用完毕，案涉工程于2013年11月由联建公司封顶，但联建公司并非使用彩丽公司的材料封顶。彩丽公司、联建公司确认案涉产品由彩丽公司实施送检行为，争议送检货物的货款应由谁承担。

以上事实，有彩丽公司提供的《凯顿防水产品供货合同》、送货单、退货单、检验报告、《关于东莞市规划展览馆项目KIM历次供货清单》、银行进账单、存款账户回单，联建公司提供的说明书、《关于[2015]东林律函字第（359）号律师催告函复函》、《承诺书》、《规划展览馆负二层剪力墙开裂情况报告》、会议签到表、会议纪要、收据、鉴定申请书，以及一审庭审笔录、终止鉴定函等在卷证实。

一审法院认为：关于彩丽公司、联建公司之间是否成立买卖合同关系。彩丽公司、联建公司签订的《凯顿防水产品供货合同》约定由彩丽公司向联建公司供应凯顿防水产品，彩丽公司、联建公司“就相关建材产品购销事项协商一致，订立本合同”。彩丽公司主张一审法院予以采信。联建公司主张与彩丽公司成立关于凯顿产品的挂靠供应关系，未能提供相关证据证实，一审法院不予采信。

关于联建公司应支付彩丽公司货款的金额、已付货款的金额。根据双方确认的送货、退货情况可知，联建公司合计收取彩丽公司价值433688元的货物。双方争议价值4600元的送检货物相应货款由谁承担。《凯顿防水产品供货合同》约定，材料单价已包括送检与抽查材料性能的费用、包装费用等，此处关于送检费用的范围可理解为送检的所有费用，包括材料费，也可以理解为送检的相关检验费，属于约定不明。因实际送检行为系彩丽公司作出，若送检材料费双方已约定由彩丽公司承担，则联建公司无须签收送检材料的送货单。因此，从联建公司签收送检材料的送货单的行为可合理推断出双方已合意约定由联建公司承担送检货物的货款。综上，联建公司应支付彩丽公司货款的金额确定为433688元。联建公司已支付彩丽公司预订金50000元，该款属已付货款。彩丽公司诉请的货款以送货单、退货单为基础，联建公司于202年12月31日支付的修补材料款14275元并非送货单所涉货款，不应从彩丽公司诉请的货款中扣除。

关于彩丽公司主张的付款条件是否已经成就。联建公司将彩丽公司供应的凯顿系列产品使用于东莞市规划展览馆负二层剪力墙砼施工，后发现存在多处裂缝，彩丽公司并就此进行了修补工作。根据本案现有证据，无法认定上述裂缝现象的具体出现原因，亦无法认定彩丽公司提供的货物存在质量问题。联建公司确认案涉工程已于2013年11月主体封顶，但主张封顶并非使用彩丽公司供应的货物。因联建公司已使用完毕彩丽公司提供的货物，且未能举证证实彩丽公司的货物存在质量问题，至于封顶并未使用彩丽公司供应的货物，属合同履行过程中发生的情况变更，不应由彩丽公司承担不利后果，联建公司以此抗辩对彩丽公司的货款支付义务，一审法院不予采纳。依据《凯顿防水产品供货合同》约定，联建公司对彩丽公司的全部货款支付义务最迟应于主体结构封顶日起一年内履行，因此，一审法院确定联建公司对彩丽公司的货款支付条件已经成就。彩丽公司诉请联建公司支付货款433688元，一审法院确定联建公司应支付彩丽公司货款383688元。对彩丽公司诉请超出部分，一审法院予以驳回。

关于联建公司应否支付彩丽公司逾期付款利息。彩丽公司诉请联建公司支付逾期付款利息，性质应为逾期付款违约损害赔偿。彩丽公司、联建公司双方关于合同约定的付款条件是否成就存在重大争议，且不能认定联建公司存在逾期付款的违约故意，彩丽公司诉请联建公司支付逾期付款利息，一审法院确定联建公司应以383688元为基数，自本判决确定付款之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。对彩丽公司诉请超出部分，一审法院予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、联建公司应自判决发生法律效力之日起三日内支付彩丽公司货款383688元及相应利息（以383688元为基数，自本判决确定付款之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回彩丽公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费8048.32元（彩丽公司已预交），由彩丽公司负担1184.3元，联建公司负担6864.02元；管辖权异议受理费100元（联建公司已预交），由联建公司负担。

本院经审理对一审查明事实予以确认。另查明以下事实：

1.联建公司在收到一审法院发出的《关于交纳司法鉴定费用通知书》后，提交《关于交纳司法鉴定费用通知书的复函》，认为广东省高级人民法院鉴定名册内的广东产品质量监督检验研究院未经营工程防渗水业务，且不具备工程防渗水技术资质，不适宜开展本案鉴定业务。广东产品质量监督检验研究院提交《关于“KrystolKIM外加剂”质量鉴定的函》，称其可以对案涉产品是否存在严重质量问题以及是否符合合同第二条质量要求及验收标准的2.1项和2.4项进行质量鉴定。

2.二审法庭调查中，双方确认广东省建材产品质量检验中心出具《检验报告》的费用已由彩丽公司承担；联建公司主张2012年11月28日送货的四桶产品分别由监理机构、联建公司、建设方、检验机构各留一桶。

本院认为：彩丽公司根据双方签订的《凯顿防水产品供货合同》向联建公司供应货物，本案应为买卖合同纠纷；联建公司关于双方是挂靠关系不存在买卖合同关系的主张缺乏依据，本院对此不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对联建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：一、2012年11月28日送货所涉货款4600元应由哪方承担；二、联建公司以货物存在质量问题为由拒绝支付货款能否成立。

关于争议焦点一。第一，2012年11月28日送货单所涉货物是由联建公司签收，但《检验报告》记载的委托单位为彩丽公司，一审判决认为联建公司的签收行为表明其同意承担所涉货款于理有据，本院在此不再赘述。第二，虽然送货单记载“KIM（送检）”，但根据联建公司在二审法庭调查中陈述的所涉四桶货物的用途，未能反映监理机构、联建公司与建设方所留三桶货物与送检之间的关联性。第三，《凯顿防水产品供货合同》第一条备注第2款约定的“送检与抽查材料性能的费用”所涉送检的费用可以理解为相关检验费用，在彩丽公司已承担《检验报告》的出具费用的情况下，一审判决综合本案案情认为2012年11月28日送货所涉货款4600元应由联建公司承担并无不当，本院对联建公司就此提出的上诉主张不予采纳。

关于争议焦点二。第一，广东省建材产品质量检验中心出具的《检验报告》显示所检项目合格，彩丽公司已就其供货质量进行了初步的举证。联建公司主张彩丽公司提供的货物存在质量问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，联建公司应当提交证据证明自己的主张。第二，联建公司提交的《规划展览馆负二层剪力墙开裂情况报告》、《会议内容》仅载有东莞市鸿业工程建设监理有限公司东莞市规划展览馆项目监理部的印章，其中《规划展览馆负二层剪力墙开裂情况报告》仅记载开裂情况，并未涉及原因分析；虽然《会议内容》中的专家组意见记载“初步判断应为混凝土自身的收缩异常是造成裂缝的主要原因”等内容，但并未直接认定是因彩丽公司提供的货物存在质量问题而造成裂缝。第三，联建公司提交的《规划展览馆负二层剪力墙开裂专家论证会专家组意见》仅载有专家签名，并未记载鉴定所使用的科学技术手段以及鉴定过程，讨论形成的专家组意见亦不属于明确的鉴定结论，联建公司亦没有提交所载专家的鉴定资格，在证据形式上并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（七）项规定的鉴定意见。此外，在内容上，《规划展览馆负二层剪力墙开裂专家论证会专家组意见》亦未明确认定所涉裂缝是因彩丽公司提供的货物存在质量问题而导致，故该证据亦不足以证明联建公司所主张的货物质量问题。第四，广东产品质量监督检验研究院已对联建公司的异议作出书面回复，一审法院在联建公司未预缴鉴定费的情况下终止鉴定程序并无不当。本案中，联建公司未能提供充分证据证明彩丽公司提供的案涉货物存在质量问题，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，应由联建公司承担举证不能的不利后果，即联建公司未能以质量问题作为拒付货款的抗辩理由。

此外，彩丽公司并未拒绝供应货物，联建公司未使用彩丽公司供应货物封顶属于联建公司单方变更合同的行为，在主体结构已封顶的情况下，一审判决认为货款的支付条件已成就于理有据，本院对联建公司就此提出的上诉主张亦不予支持。

综上所述，上诉人联建公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7055.32元，由联建建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　祁晓娜

审判员　　何　飞

审判员　　邓晓畅

二〇一七年十一月二日

书记员　　张春宁

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十三条证据包括：

（一）当事人的陈述；

（二）书证；

（三）物证；

（四）视听资料；

（五）电子数据；

（六）证人证言；

（七）鉴定意见；

（八）勘验笔录。

证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。