贵州某某生物科技有限公司、云南国香原实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）**终1025号 上诉人（原审被告）：贵州***生物科技有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司经营部经理。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，四川法韬律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 上诉人（原审被告）：云南国香原实业有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，四川法韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：大理漾濞核桃有限责任公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**葵，该公司股东。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，该公司法律事务部主任。代理权限：特别授权代理。 上诉人贵州***生物科技有限公司（以下简称***公司）、云南国香原实业有限公司（以下简称国香原公司）因与被上诉人大理漾濞核桃有限责任公司（以下简称漾濞核桃公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人***公司的委托诉讼代理人**、***，上诉人国香原公司的委托诉讼代理人***，被上诉人漾濞核桃公司的委托诉讼代理人**葵、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司、国香原公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决以被上诉人的实际产品而非其专利产品的外观设计为准，确定保护范围，但实际产品的外观设计与其专利产品外观设计差异明显，两者不相同，也不近似；2.被上诉人外观专利设计中，形状、图案、色彩均属于现有设计，上诉人的产品外观设计与被上诉人外观专利设计对比，区别显著，一审认定两者无实质性差异，构成近似错误；3.一审判决认为双方当事人的产品均为核桃乳饮料，生产于同一行政区域，上诉人产品外观的“新装上市”文字宣传，使得普通消费者施以一般注意力，会将上诉人的产品误认是被上诉人产品。如果一审法院上述认定的情形成立的话，则本案应当适用反不正当竞争法，而不能适用专利法。二审庭审中，上诉人当庭放弃现有设计抗辩。 漾濞核桃公司辩称，一审认定事实清楚，在案证据确实充分，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 漾濞核桃公司向一审法院起诉，请求判令***公司、国香原公司：1.停止对专利号ＺＬ20123016××××.5外观设计专利权的侵权行为；2.赔偿漾濞核桃公司经济损失120万元；3.销毁侵权产品及所有侵权包装罐;4.在云南电视台经济频道、《云南日报》、大理州电视台农业生活频道、《大理日报》、漾濞电视台、《漾濞时讯》公开向漾濞核桃公司进行赔礼道歉、消除影响；5.承担案件受理费。 一审法院认定事实：漾濞核桃公司成立于2004年4月5日。2012年5月11日，漾濞核桃公司就“包装罐（漾濞核桃乳）”向国家知识产权局申请外观设计专利。2012年8月8日，该申请获得授权并予以公告，专利号为ＺＬ20123016××××.5，专利权人为漾濞核桃公司。该专利最新缴费时间为2018年5月16日。该专利的简要说明载明：该外观设计产品的用途是用于装核桃乳，其设计要点在于产品外形及产品中图案的设计组合，最能表明设计要点的图片或者照片为主视图，请求保护的外观包含有色彩。该专利授权公告文本中附有外观设计的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、***的图片。通过公开的主视图的图片及实物显示，该外观显示为包装罐上方为横排排列的黄色“漾濞核桃乳”字样及相应英文标注字母，下方为多个核桃。2018年1月9日漾濞核桃公司在大理的超市内购买***公司、国香原公司出品、生产的“漾濞核桃乳”饮料，为涉案侵权产品。将被诉侵权产品与涉案专利产品比对，被诉侵权的产品外观显示最上方有横排排列的白色“新装上市”字样、往下竖排排列的白色“漾濞核桃乳”字样及相应英文标注字母，最下方为剥开的一个核桃和部分核桃仁；两个产品的主色均为绿色。 ***公司成立于2014年12月16日，为被诉侵权产品的出品商；国香原公司成立于2007年1月24日，为被诉侵权产品的生产商；被诉侵权的“漾濞核桃乳”产品于2017年10月开始上市销售。双方当事人生产“漾濞核桃乳”饮料产品的厂址均在大理州××县区域内。 一审法院认为，漾濞核桃公司的“包装罐（漾濞核桃乳）”、专利号为ＺＬ20123016××××.5的外观设计专利权合法有效，应予保护。漾濞核桃公司外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。被诉侵权产品“漾濞核桃乳”饮料与涉案专利产品均为相同的产品，经比对，被诉侵权产品外观上有“漾濞核桃乳”字样及相应英文标注字母、核桃图案、主色为绿色，上述这些字样、图案、色彩的设计组合在涉案专利产品上同样具有，其整体视觉效果与漾濞核桃公司的专利设计无实质性差异，构成近似。对于普通消费者来讲，两种产品均为“漾濞核桃乳”饮料,同在漾濞县区域内生产，且被诉侵权产品包装罐上加注“新品上市”字样，普通消费者施以一般的注意力，足以造成误认，故***公司、国香原公司出品生产的“漾濞核桃乳”饮料包装罐的外观设计落入了漾濞核桃公司涉案外观设计专利权的保护范围。***公司、国香原公司未经专利权人漾濞核桃公司许可，擅自出品生产销售侵犯漾濞核桃公司专利权的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。***公司、国香原公司辩解两种饮料产品的外观设计不构成近似且“漾濞核桃乳”商品名称属于双方均可使用的“区域公用品牌”和“地理标志证明商标”，其未构成侵权，不应承担赔偿责任。对此，一审法院认为，该辩解是以专业细致区别的角度和熟知本地域情况而作的分析判断，而对于普通消费者讲，无法达到该鉴别程度，故其该辩解理由不成立，一审法院不予采纳。 关于停止侵权问题。漾濞核桃公司主张***公司、国香原公司停止对专利号ＺＬ20123016××××.5外观设计专利权的侵权行为、销毁侵权产品及所有侵权包装罐，一审法院根据***公司、国香原公司的侵权行为，依法判令***公司、国香原公司停止生产和销售被诉侵权产品，而停止生产和销售被诉侵权产品后，就不存在销毁侵权产品的问题，故对其诉请销毁侵权产品及所有侵权包装罐的诉请，一审法院不予支持。 关于赔偿数额。漾濞核桃公司未提交其因侵权受损或侵权人因侵权获利的证据，一审法院综合考虑涉案专利权的类别，专利产品的知名度、***公司及国香原公司的经营规模及上市销售的时间、侵权行为的性质等因素，酌情确定***公司、国香原公司赔偿漾濞核桃公司经济损失5万元。因漾濞核桃公司未能提供证据证实因***公司、国香原公司的出品生产销售“漾濞核桃乳”行为对其造成的实际影响、导致其社会评价度降低，且人民法院公开宣判的裁判文书亦具有一定的公示效力，故漾濞核桃公司主张在报刊、电视台公开向其进行赔礼道歉、消除影响的诉请，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决：“一、被告贵州***生物科技有限公司、云南国香原实业有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告大理漾濞核桃有限责任公司的专利名称为“包装罐（漾濞核桃乳）”、专利号为ＺＬ20123016××××.5外观设计专利的侵权产品；二、被告贵州***生物科技有限公司、云南国香原实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大理漾濞核桃有限责任公司经济损失50000元；三、驳回原告大理漾濞核桃有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由原告大理漾濞核桃有限责任公司负担14950元，被告贵州***生物科技有限公司、云南国香原实业有限公司负担650元。” 对一审判决认定事实，上诉人认为没有全面描述授权外观设计与被诉侵权外观设计在文字的艺术处理及色彩方面的差异；被上诉人对一审认定事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认，对于上诉人提出的认定事实不全面的问题，本院将结合争议焦点综合评判。 本院二审期间，上诉人提交13份新证据： 1.被上诉人专利产品与其实际产品外观主视图对比，欲证明二者存在明显差异，既不相同，也不相似； 2.GB/T10785-1989国家标准《开顶金属圆罐规格系列》，欲证明该标准早于被上诉人专利申请日前实施，被上诉人专利产品形状遵从该标准制成，并非其创新所为； 3.精品型核桃乳瓶专利公告文本（公开公告号CN301586895S）及专利主视图； 4.饮料罐（核桃乳）专利公告文本（公开公告号CN301180103S）； 5.罐贴（核桃乳）专利公告文本（公开公告号CN301883346S）； 上述第3、4、5份证据欲证明，在被上诉人专利申请日前已公告的专利，其专利设计对比被上诉人专利设计：形状相同、均有“核桃乳”文字图案、均有核桃图、均用于盛装核桃乳饮料，其中第5份证据与被上诉人专利设计均为绿色； 6.上诉人产品外观主视图与被上诉人外观设计专利主视图对比图，欲证明二者文字图案及图形图案不同，主要颜色色差大，视觉整体感受区别显著； 7.核桃区域公用品牌标志图，欲证明上诉人产品外观有核桃区域公用品牌标志图，外观设计专利无此图，两外观设计存在差异； 8.上诉人产品外观主色与被上诉人专利产品主色对比图，欲证明二者虽同为绿色，但主色色差大，视觉感知区别明显； 9.被上诉人外观设计专利左视图及所含部分图案，欲证明外观设计专利左视图具有的相应文字图案、农运会会徽、**物金花等图形图案，而上诉人产品外观设计则没有，两者存在差异； 10.农运会会徽、**物公开证明，欲证明被上诉人左视图上的农运会会徽、**物图案早于被上诉人专利申请日前公开； 11.漾宝商标，欲证明被上诉人外观设计专利左视图上的商标图案远早于被上诉人专利申请日前公告； 12.上诉人产品外观与被上诉人专利产品外观整体对比图，欲证明二者整体视觉效果差异显著，既不相同，也不近似； 13.被上诉人专利授权公告文本，欲证明被上诉人专利授权，其设计要点、最能表明设计要点所在、请求保护的外观色彩、专利申请日及授权日、外观设计六位图等。 对上述证据，被上诉人质证意见为：第1份证据不认可；第2份证据无异议；第3、4、5份证据真实性无异议，但与本案无关联性；第6份证据上诉人产品的主视图与被上诉人一审提交的产品相比，多了核桃区域公用品牌标志图；第7份证据认可真实性，但与本案无关；第8份证据对真实性、关联性有异议；第9份证据无异议；第10、11份证据无异议；第12份证据不予认可；第13份证据无异议。 对上诉人提交的证据，本院审查认为，1.因上诉人在本案中放弃现有设计抗辩，故其提交的第2、3、4、5、10、11份证据与本案争议焦点没有关联性，不予采纳；2.因被上诉人一审提交的被诉侵权产品外观设计上没有核桃区域公用品牌标志图，故上诉人提交的第7份证据与本案也没有关联性，亦不予采纳；3.其余6份证据，本院将结合争议焦点综合评判。 被上诉人二审提交一组新证据:2006年食品安全管理体系认证证书（注册号04006H10012ROS）副本（CIC）、2018年食品安全管理体系认证证书（证书编号001FSMS1200282）副本（CQC），欲证明被上诉人专利产品包装罐罐顶删除“本企业已已通过HACCP食品安全管理体系认证”文字标注是食品安全管理认证体系发生变更原因的事实依据。上诉人认可该证据的真实性，但不认可关联性。本院认为，本案争议的是上诉人是否侵害了被上诉人外观设计专利权，而专利权人当前生产的专利产品包装罐文字标注发生变化的原因则与是否构成侵权没有关联性，对被上诉人二审提交的该证据不予采纳。 综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：被诉侵权外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。 本院认为，首先要确定涉案外观设计专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。漾濞核桃公司在本案中请求保护的也是其专利权证书中的照片所表示的漾濞核桃乳包装罐外观设计。但从一审判决书后所附的图片来看，一审法院主要是以被上诉人生产的漾濞核桃乳实物拍摄所形成的照片来确定其包装罐外观设计专利权的保护范围，并与被诉侵权产品进行比对，而实物照片与授权外观设计在文字及颜色上存在差异。一审法院对涉案外观设计专利权的保护范围确定不准确，本院予以纠正。 其次，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”判断外观设计是否相同或近似时应以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则，对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行逐个分析比对后，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。涉案授权外观设计的设计要点在于产品的外形及产品中图案的设计组合，最能表明设计要点的图片或者照片为主视图，请求保护的外观包含有色彩。根据上述设计要点，本院从外形、图案组合及色彩三个方面，将授权外观设计与被诉侵权设计进行比对分析。 第一，关于外形。两个外观设计的外形均为240ml的圆柱体，相同。 第二，关于图案组合。将授权外观设计与被诉侵权设计的相应视图进行比对。先看主视图：1.两个外观设计上均标注有“漾濞核桃乳”中英文字样，但授权外观设计是横向排列，被诉侵权设计是纵向排列，二者文字字体、字号、颜色均不相同；2.授权外观设计的上、中、下部分别标注有“本企业已通过HACCP食品安全管理体系认证”、“云南省第八届农民运动会唯一指定核桃饮品”、“天然之基、绿色为本”、“大理漾濞核桃有限责任公司出品”等字样，而被诉侵权设计上、下部只分别标注“新装上市”、“植物蛋白饮料”字样；3.两个外观设计的下部均有核桃图，但图案不相同：授权外观设计为多个完整核桃堆积在一起的图案，核桃图环绕包装罐一圈，而被诉侵权设计则是一个破壳核桃和一片完整核桃仁、二粒核桃仁粒；4.授权外观设计只有一个主视图，而被诉侵权设计则有两个图案、文字完全相同的主视图。 再看左视图：授权外观设计从上到下分别有“漾宝”商标、“云南省第八届农民运动会”文字及农民运动会会徽、**物“金花”图案。被诉侵权设计相应视图则同样是一个主视图，与前述主视图图案、文字完全一样。 最后看右视图：授权外观设计有关于品名、产品类型、配料等内容的纯文字介绍及环绕包装罐下部一圈的核桃图，而被诉侵权设计类似内容的文字介绍则排列在一个长方形框内，另外还配有7幅圆形或椭圆形的介绍产品的小图案。 第三，关于色彩。授权外观设计主色调为浅绿色，而被诉侵权设计主色调则为深绿色，二者存在较为明显的色差。 综合以上分析可知，被诉侵权外观设计与授权外观设计虽然外形相同，但在图案组合及色彩等整体上的视觉效果不同，且有明显区别，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，两者既不相同也不近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，被诉侵权设计并未落入被上诉人外观设计专利权的保护范围。两上诉人生产、销售漾濞核桃乳的行为并未侵害被上诉人外观设计专利权，一审认定上诉人侵权成立并判令二上诉人停止侵权、赔偿损失错误，本院予以纠正。 综上所述，***公司、国香原公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初69号民事判决； 二、驳回大理漾濞核桃有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费15600元，由大理漾濞核桃有限责任公司负担。二审案件受理费1050元，由大理漾濞核桃有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　贺茭 审判员　　** 审判员　　陈姣 二〇一八年十二月十九日 书记员　　**