某某与长某某生物技术有限责任公司劳动争议一审民事判决书

长春高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0193民初85号 原告：***，男，汉族，1961年3月13日生，住长春朝阳区。 委托代理人：***，吉林策业律师事务所律师。 被告：长***生物技术有限责任公司，住所：长春高新技术产业开发区晨光街433号。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：**，广东广和（长春）律师事务所律师。 原告***与被告长***生物技术有限责任公司（以下简称**公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***、被告**公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***诉称：***2012年3月到**公司从事门卫工作。2014年10月9日下班途中发生交通事故受伤。**公司以未与***订立书面劳动合同为由否认***是其职工，不承认工伤事实。2017年2月27日长春市人力资源和社会保障局以长人社高工认字[2017]2号《工伤认定决定》确认***属于工伤。**公司对该认定不服提起诉讼，2017年9月18日长春市朝阳区人民法院以（2017）吉0104行初60号《行政判决书》驳回了其诉讼请求，支持了工伤认定决定。2018年6月15日经长春市劳动鉴定委员会鉴定，***为三级伤残，生活部分不能自理。**公司不服于2018年7月19日申报经吉林省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，最终结论为伤残二级。工伤发生后，**公司拒不执行相关工伤保险待遇规定，严重侵害了***的合法利益。故***起诉至法院，请求依法判令：一、（1）**公司支付未订立书面劳动合同所应付的二倍工资22000元；（2）解除与**公司的劳动关系，**公司支付经济补偿13000元。本项共计35000元。二、**公司支付工伤保险待遇：（1）住院伙食补助费18800元；（2）残疾辅助器具费1714元；（3）因伤停工留薪工资92000元；（4）停工留薪期间护理费236500元；（5）评残后的护理费432425元；（6）一次性伤残补助金64455元；（7）按月支付伤残津贴447516元；（8）医疗***36916元。本项共计1330326元。 **公司辩称：一、***第一项第一款请求因**公司未与***签订书面劳动合同，主张**公司支付2倍工资22000元，根据《劳动合同法》第82条、《劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，***应当在知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，向**公司主张该项权利，本案中***2012年3月入职，2018年7月2日提出该诉讼请求，已过诉讼时效，不应得到支持。第一项第二款请求***主张与**公司解除劳动关系，并要求**公司支付经济补偿13000元，应当需符合《劳动合同法》第46条的法定情形，同时其2012年3月入职，2018年7月2日提出解除劳动关系，其劳动关系存续期间应为6年5个月，即6.5个月本人工资的经济补偿，具体金额应当为6.5个月*2000元/月=11200元。二、关于***第二项请求中主张**公司支付的各项工伤待遇的答辩意见。根据《吉林省工伤保险条例实施办法》第49条之规定，因第三人原因造成的工伤，***在依法获得赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费（含***）、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）、辅助器具配置费（残疾生活辅助具费）等的差额。由用人单位补足住院护理费、停工留薪期（误工费）的差额。本案中***与第三人***交通事故责任纠纷一案中根据长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第373号民事判决书认定：***的残疾赔偿金为356393.6元，合理的住院医疗总额为98054.16元，后续治疗费为25000元，残疾辅助器具为1714.7元，住院伙食补助费为7100元，精神损害抚慰金4万元，交通费为500元，误工费为6666.66元，住院护理费7709.89元，护理依赖费为170058元（20年)。上述费用合计585653.51元。根据长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104执923号执行裁定书***与***交通事故责任纠纷一案中，被执行人已将执行款项支付给***，生效法律文书确定的内容全部执行完毕，终结（2016）吉01民终144号案件的执行。为此，**公司认为***申请的各项工伤待遇存在重叠部分应当依法予以扣除。具体意见如下：1.住院伙食补助费：18800元计算标准错误。根据《吉林省实施工伤保险条例办法》第35条之规定，工伤职工住院进行工伤医疗的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准支付，***2014年住院共计57天，2015年住院共计131天，2014年住院伙食补助费+2015年住院伙食补助费=（57天*4297元/月/21.75天+131天*4667.9元/月/21.75天）*10%=3997.27元，与第三人侵权赔偿中住院伙食补助（7100元）赔偿项目重叠，应当予以扣除。2.残疾辅助器具费：1714元，应根据正规票据计算，与第三人侵权赔偿中残疾辅助器具（1714.7元）赔偿项目重叠，应当予以扣除。3.停工留薪工资92000元，与第三人侵权赔偿中误工费6666.66元赔偿项目重叠，应当予以扣除。4.停工留薪期护理费：236500元计算标准错误。第一部分住院护理费。根据《吉林省实施工伤保险条例办法》第34条，2014年57天，2015年131天，应采用2014、2015年度社会平均工资计算，即2014年住院护理费+2015年住院护理费=57天*4297元/月/21.75天+131天*4667.9元/月/21.75天=39972.66元。第二部分***出院后2015年5月13日至评残前2018年7月18日期间停工留薪期护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，***未能证明其在此期间属于生活不能自理的工伤职工，为此应当按照生活部分不能自理的护理费标准支付，根据吉林省人社厅《关于调整工伤保险待遇标准的通知》规定，2018年1月1日起，生活部分不能自理的每月增加134元，2015年6.7个月，2016年12个月，2017年12个月，2018年6.6个月，即：6.7个月*4667.9元*30%+12个月*5086.6元*30%+12个月*5579元*30%+6.6个月*（6011.3元*30%+134元）=60565.41元，两部分合计39972.66元+60565.41元=100538.08元。与第三人侵权赔偿中住院护理费7709.89元，护理依赖费170058元（20年)赔偿项目重叠，应当予以扣除。5.评残后的护理费：432425元，此一次性结算，并非法律强制性规定，答辩人主张按月支付，于法有据。6.一次性伤残补助金64455元，与第三人侵权赔偿中的残疾赔偿金356393.6元赔偿项目重叠，应当予以扣除。7.一次性伤残津贴：447516元，此一次性结算，并非法律强制性规定，答辩人主张按月支付，于法有据。8.医疗***36916元。根据《工伤保险条例》、《吉林省实施工伤保险条例办法》之规定，***三次住院共计可报销医疗费为79273.95元，与第三人侵权赔偿中合理的住院医疗总额为98054.16元，后续治疗费为25000元赔偿项目重叠，应当予以扣除。 经审理查明：***2012年3月入职**公司从事门卫工作，月平均工资2000元。2014年10月9日***上班途中发生交通事故受伤。2014年10月9日至2014年11月13日在吉林省前卫医院住院35天；2014年12月10日至2015年1月15日吉林省前卫医院住院36天；2015年1月15日至2015年5月12日在吉林省肢体残疾康复医院住院117天，三次住院共188天（其中2014年住院57天、2015年住院131天)。2017年2月27日经长春市人力资源和社会保障局认定***为工伤。**公司不服诉至长春市朝阳区人民法院，2017年9月18日，长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104行初60号行政判决书判决驳回**公司的诉讼请求，维护***的工伤认定结论。2018年6月15日长春市劳动鉴定委员会鉴定***为三级伤残，生活部分不能自理；2018年7月19日，吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定***贰级伤残。针对交通事故第三人侵权，***诉至长春市朝阳区人民法院。2015年9月2日长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第373号民事判决书(已生效执行)，认定***对***超出保险公司赔偿部分损失承担70%的赔偿责任，***自负30%的责任。***的伤残赔偿金应为356393.60元、合理的医疗费总额为98054.16元、后续治疗费为25000元、残疾辅助器具费为1714.70元、精神抚慰金为4万元、交通费为500元、误工费6666.66元、住院护理费7709.89元、护理依赖费为170058元，此护理依赖费支付年限最长不超过20年，每五年支付一次，一次支付42514.50元。如果***在此20年期间去世，支付至去世之日。上述各项费用合计585653.51元(护理依赖费按照五年计算)，由太平洋保险公司在交强险责任限额内按照医疗费赔偿限额赔偿***1万元(已支付完毕)，在死亡伤残赔偿限额内赔偿***精神损害抚慰金、残疾赔偿金11万元（占两项金额的比例为11万元/(4万元+356393.60元）=27.75%，即包含精神抚慰金为4万元*27.75%=11100元、包含残疾赔偿金为356393.60元*27.75%=98899.22元），剩余部分的70%为325957.46元，由太平洋保险公司在商业三者险责任限额内赔偿***剩余残疾赔偿金127500元，由***赔偿***剩余医疗费、剩余残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、护理医疗费、交通费、残疾辅助器具费，合计198457.46元(已支付17000元，未含鉴定费577.50元、律师费14000元)。***已获得全额赔偿。另查明，**公司未给***缴纳社会保险费；***受伤以后，**公司未派人护理，未支付停工留薪期工资；2013年长春市在岗职工社会平均工资为51564元/年，月平均工资为4297元/月，月平均工资的60%为2578.2元/月；2014年长春市在岗职工社会平均工资为56014元/年，月平均工资为4667.9元，月平均工资的60%为2800.8元/月；2015年长春市在岗职工社会平均工资为61039元/年，月平均工资为5086.6元，月平均工资的60%为3052元/月；2016年长春市在岗职工社会平均工资为66948元，月平均工资为5579元，月平均工资的60%为3347.4元/月；2017年长春市在岗职工社会平均工资为73640.4元/年，月平均工资为6011.3元，月平均工资的60%为3606.78元/月。根据吉林省人社厅《关于调整工伤保险待遇标准的通知》（吉人社办字[2018]50号）规定，从2018年1月1日起，二级伤残，每月增加伤残津贴225元，生活部分不能自理的每月增加护理费134元。2018年7月2日***向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决：1.***与**公司劳动关系于2018年8月2日终止。2.于本裁决书生效之日起，**公司立即支付***解除劳动关系经济补偿金11200元，补足工伤待遇与第三人赔偿差额23364.23元、首次5年的伤残津贴120300元，合计154864.23元。3.**公司于本裁决书生效之日起五年后，每满五年的12月31日向***支付生活护理费，每次支付金额分别为116243.4元、116243.4元、83695.25元；每满五年的12月31日向***支付伤残津贴，每次支付金额分别为120300元、120300元、86616元。上述费用支付总年限不超过18.6年（76.5岁-57.9岁=18.6岁），如果***在此18.6年期间去世，支付至去世之日止。4.驳回***的其它仲裁请求。***对仲裁不服起诉至法院。 本院认为：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤（亡）的，劳动者因工伤事故享有工伤赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。劳动者具有双重主体身份，即工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。在这种情况下，用人单位和侵权人应当承担各自的赔偿责任，不因受害人（受伤职工）先行获得一方赔偿而减轻或者免除另一方的责任。根据《工伤保险条例》的规定只要客观上存在工伤事故就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，亦不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。***因上班途中发生交通事故受伤，其基于劳动法律关系和第三人侵权法律关系可以分别获得工伤保险待遇和人身损害赔偿，二者互不影响。1.***关于要求**公司支付未订立书面劳动合同所应支付的二倍工资22000元的请求。因《劳动合同法》第82条关于二倍工资的规定，系对用人单位不与劳动者签订劳动合同行为的一种惩诫性规定，劳动者主张该项仲裁的时效，适用于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，不适用于该条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”之规定，故***2012年3月入职**公司处，2018年7月2日提出该项请求，已超过仲裁时效，本院不予支持。2.***关于要求解除与**公司的劳动关系，**公司支付经济补偿金13000元的请求。首先根据《劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定，***提出解除劳动关系的请求符合法律规定，本院予以支持。因**公司未给***缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，***提出解除劳动关系，并要求**公司支付经济补偿符合法律规定，本院予以支持，故本院确认双方劳动关系于2018年8月2日解除。因双方劳动关系存续时间为6年5个月，应支付6.5个月本人工资的经济补偿，6.5个月*2000元/月=11200元。3.***关于要求**公司支付各项保险待遇的请求。***因第三人交通事故导致因工负伤，**公司未给***缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，**公司应承担相应的责任，支付***相应的工伤保险待遇。（1）关于***主张的住院伙食补助费18800元，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付”之规定，鉴于**公司未给***缴纳社会保险，故**公司应支付***住院伙食补助费为“2014年住院伙食补助费+2015年住院伙食补助费”=(57天*4297元/月/21.75天/月+131天*4667.9元/月/21.75天/月)*10%=3937.58元。（2）关于***主张的残疾辅助器具费1714元，因交通事故中***已得到残疾辅助器具费赔偿1714.70元，***只购买过这一个1714.70元的残疾辅助器具，无额外花销，故不应重复赔偿。（3）关于***主张的停工留薪期工资92000元，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”、《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行)》第八条“……初次劳动能力鉴定或对初次鉴定不服申请人再次鉴定结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇”，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动(人事)关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇”之规定，**公司应支付***2014年10月至2018年8月停工留薪期工资总额为：46*2000元/月=92000元。（4）关于***主张的停工留薪期护理费236500元，其中住院护理费，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条“……停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费”，***的护理期发生在2014年57天、2015年131天，应采用2014年、2015年度社会平均工资计算，**公司应支付***住院护理费为“2014年住院护理费+2015年住院护理费”=(57天*4297元/月/21.75天/月+131天*4667.9元/月/21.75天/月)=39375.81元。另***出院后2015年5月13日至评残前2018年7月18日期间停工留薪期护理费问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，因***未提供其生活不能自理的证据，此后的鉴定结论为生活部分不能自理之情形，不属于生活不能自理之情形，故**公司应参照评残后的部分生活不能自理的护理费标准支付***护理费，按月支付护理费为2015年、2016年、2017年、2018年之和，其中根据吉林省人社厅《关于调整工伤保险待遇标准的通知》（吉人社办字[2018]50号）规定，从2018年1月1日起，二级伤残，生活部分不能自理的每月增加护理费134元，即：6.7个月*4667.9元*30%+12个月*5086.6元*30%+12个月*5579元*30%+6.6个月*（6011.3元*30%+134元)=60565.41元。两部分合计为39375.81元+60565.41元=99941.22元。（5）关于***主张的评残后的护理费432425元，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”之规定，因***2018年7月19日评定为二级伤残，部分生活不能自理，同时，根据吉林省人社厅《关于调整工伤保险待遇标准的通知》（吉人社办字[2018]50号）规定，从2018年1月1日起，二级伤残，生活部分不能自理的每月增加护理费134元，故**公司应按月发放生活护理费标准为6011.3元*30%+134元=1937.39元。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十四条“按月领取伤残补助金的一次性结算标准为：全国平均预期寿命与工伤职工年龄之差计算出的月数，乘以解除劳动(人事)关系时的按月领取伤残补助金标准”之规定，目前全国平均预期寿命76.5岁，故一次结算护理费为1937.39元*12个月*(76.5-57.9)岁=432425元。鉴于***寿命的不可预期性及朝阳法院判决护理依赖费用为每5年支付一次，故本院亦按每5年支付一次生活护理费，即首次**公司应支付5年的生活护理费1937.39元*12个月*5年=116243.4元，其它费用应当每5年支付一次，每次支付金额分别为116243.4元、116243.4元、83694.8元。（6）关于***主张的一次性伤残补助金64455元，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”、第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，因***工资2000元低于工伤发生时上一年度2013年月平均工资的60%(2578.2元/月），故应支付一次性伤残补助金2578.2元/月*25个月=64455元。（7）关于***主张的评残后按月发放伤残津贴447516元，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”之规定，因**公司未给***缴纳工伤保险，应由**公司按月支付伤残津贴标准为2000*85%=1700元，因低于长春市2018年最低工资标准1780元，故应按月支付1780元，同时，根据吉林省人社厅《关于调整工伤保险待遇标准的通知》（吉人社办字[2018]50号）规定，从2018年1月1日起，二级伤残，每月增加伤残津贴225元，故按月发放伤残津贴金额为1780元+225元=2005元。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十四条“按月领取伤残补助金的一次性结算标准为：全国平均预期寿命与工伤职工年龄之差计算出的月数，乘以解除劳动(人事)关系时的按月领取伤残补助金标准”之规定，目前全国平均预期寿命76.5岁，故一次结算伤残津贴为2005元*12个月*(76.5-57.9)岁=447516元。鉴于***寿命的不可预期性及朝阳法院判决护理依赖费用为每5年支付一次，故本院亦按每5年支付一次伤残津贴，即首次**公司应支付5年的伤残津贴2005元*12个月*5年=120300元，其它费用应当每5年支付一次，每次支付金额分别为120300元、120300元、86616元。（8）关于***主张的医疗***36916元，因医疗***属于医疗费项下部分，而交通事故中***已得到医疗费赔偿98054.16元和后续治疗费赔偿25000元，已涵盖医疗***部分，故不应重复赔偿，因此该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条、第三十五条、第四十四条，《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法(试行）》第八条之规定，判决如下： 一、原告***与被告长***生物技术有限责任公司于2018年8月2日解除劳动关系； 二、被告长***生物技术有限责任公司于本判决生效之后立即向原告***支付解除劳动关系经济补偿金11200元、住院伙食补助费3937.58元、停工留薪期工资92000元、停工留薪期护理费99941.22元、首次5年的生活护理费116243.4元、一次性伤残补助金64455元、首次5年的伤残津贴120300元，合计508077.2元。 三、被告长***生物技术有限责任公司于本判决生效之日起五年后，每满五年的12月31日向原告***支付生活护理费，每次支付金额分别为116243.4元、116243.4元、83694.8元；每满五年的12月31日向原告***支付伤残津贴，每次支付金额分别为120300元、120300元、86616元。上述费用支付总年限不超过18.6年（76.5岁-57.9岁=18.6岁），如果原告***在此18.6年期间去世，支付至去世之日止； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告长***生物技术有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一九年四月八日 书记员　　闫　情