某某、四川振华建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省崇州市人民法院 民事判决书 （2021）川0184民初467号 原告：***，男，1968年2月18日生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：***，四川鼎超律师事务所律师。 被告：四川振华建设集团有限公司，住所地四川省邛崃市临邛镇南环路27号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川众旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川众旺律师事务所律师。 被告：***，男，1969年12月29日出生，汉族，住成都市邛崃市。 委托诉讼代理人：***，四川光时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川光时律师事务所律师。 第三人：***，男，1970年9月4日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：***，四川天从律师事务所律师。 原告***与被告四川振华建设集团有限公司（以下简称振华公司）、被告***、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***,被告振华公司委托诉讼代理人***、***,被告***委托诉讼代理人***、***，第三人***委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向***支付工程款998,936.09元，并按人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率支付资金利息自2020年2月1日至实际支付为止（暂计至2021年1月1日共35,254.12元）。2.本案全部诉讼费用由二被告承担。审理过程中，***申请变更第一项诉讼请求中工程款本金为2,712,321.47元，本院依法予以准许。事实与理由：一、振华公司中标崇州市八所幼儿园建设工程后，由***实际施工，***又将其中的街子上元幼儿园转包给***实际施工。振华公司2015年于原成都市兴教投资发展有限公司（现名为“成都城投教育投资管理集团有限公司”）处中标崇州市八所幼儿园的建设工程。振华公司中标后，由***实际施工，***又与***签订《内部承包协议》将街子上元幼儿园转包给***实际施工。《内部承包协议》约定：建设单位拨付的工程款一律转入振华公司的公司账户，振华公司扣除审计结算总价1%的管理费、中标价8%的投标服务费后，剩余部分在工程结算资料盖章前全部付清。《内部承包协议》签订后，***交纳了754,446.56元履约保证金及投标费用300,000元。二、建设方已将全部工程款和退还的保证金支付至振华公司的公司账户，但振华公司、***却无理拖欠***工程款不予支付。***实际施工的街子上元幼儿园于2016年8月即已竣工验收合格，2017年该幼儿园开始投入使用，且该幼儿园已经过审计部门终审，审定金额为6,911,113.16元，建设方在2020年1月已经将全部工程款及退还的保证金付至了振华公司的公司账户。振华公司、***扣除1%的管理费、8%的投标服务费、税费5.43%的税费后应向***支付工程款5,913,839.53元，施工过程中已经拨付的进度款5,969,350元后，品迭***交纳了754,446.56元履约保证金及投标费用30万元后，二被告尚欠998,936.09元工程款及保证金未支付。 振华公司辩称：一、关于振华公司是否应当对***承担支付责任的问题。***关于其与***签订《内部承包协议》等行为是职务行为，应由振华公司对***的职务行为承担责任主张没有事实和法律根据，不应支持。我们认为，***以其个人名义与***签订《内部承包协议》等行为是其个人行为，不是职务行为，既不是职务代理，也不构成表见代理，振华公司不应对***承担任何支付责任，应驳回***对振华公司的全部诉讼请求。二、关于***是否应当承担1%的管理费、8%的投标服务费和项目协调费的问题。我们认为：***应当承担1%的管理费、8%的投标服务费和相应的项目协调费，即该部分费用应该从最终工程结算款中予以扣除。三、***诉请的工程款属于违法所得，其诉请不具备请求权基础，不应支持。综上，振华公司不是案涉***与***签订的《内部承包协议》）的当事人，***与***签订《内部承包协议》等行为不是职务行为（既不是职务代理，也不构成表见代理），振华公司不应对***承担任何支付责任，请判决驳回***对振华公司的全部诉讼请求。 ***辩称：一、***应按《内部承包合同》约定承担税费成本、1%管理费以及8%投标服务费。二、***对工程进行了相应的管理，***是否对项目实施管理不应影响双方的计价标准和方法。三、按照双方的计价标准和方法，***应支付***工程款905,861元和退还履约保证金377,223元，合计1,283,084元。 ***辩称：***与***签订了《内部承包协议》，约定工程由***自负盈亏，本案诉争事项与我无关。 审理过程中，原被告均同意在本案中对消防工程部分对应的工程款不做处理，本院依法予以准许。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 审理过程中，***向本院提交鉴定申请书，请求依据振华公司、***提交的施工资料对振华公司在幼儿园工程中的金鸡幼儿园、明湖幼儿园、中山幼儿园已经实际付出的工程款金额进行鉴定，本院依法予以准许。四川衡立泰会计师事务所有限公司经鉴定后出具了川衡立泰会审字〔202111〕第138号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2015年8月-2020年11月，金鸡、中山、明湖幼儿园工程款项支出25,848,018.88元。无法鉴定属于金鸡、中山、明湖幼儿园工程款项的金额为9,834,203.60元，其中：振华公司支付了***、***的备用金或借款为9,779,203.60元，***和***未签字的律师费55,000.00元。振华公司与***对该鉴定意见书的合法性、关联性不予认可，但均未提交足以推翻该鉴定意见书的依据，故本院对该鉴定意见书予以确认并作为认定案件事实的定案证据。 本院经审理认定事实如下： 振华公司与成都城投教育投资管理集团有限公司（原成都兴教投资发展有限公司）处承包了“成都市公办幼儿园标准化建设提升工程（第一批次）施工八标段—崇州施工”工程（以下简称“幼儿园工程”），双方于2015年7月22日签订了《建设工程施工合同》。 2015年7月28日振华公司与***、***签订了《项目内部投资合同书》将幼儿园工程内部承包给***、***实际施工，***、***按审计总价1%向振华公司支付管理费，项目所需资金、税费由***和***自行负责，***、***对项目独立核算、自负盈亏。 2015年7月29日***与***签订了《内部承包协议》，约定幼儿园工程由***实际施工，***按审计总价1%向***支付管理费、按中标总价8%向***支付投标服务费用，项目由***自筹资金、自主施工、自负盈亏。 2015年8月2日，***与***签订《内部承包协议》，约定幼儿园工程中的街子镇上元幼儿园由***施工，***按审计总价1%向***支付管理费，按中标总价8%向***支付投标服务费用，协调费用按各个幼儿园产值比例承担。 ***向***缴纳了履约保证金754,446.56元，支付了投标服务费用300,000元。 幼儿园工程现已经过竣工验收合格并投入使用，依据成都城投教育投资管理集团有限公司向我院提供的《四川省建设工程造价预（结）算书》及竣工结算书明细，幼儿园工程经复核后审定金额为67,097,769元,不含消防施工部分的审定金额为64,644,707元；其中街子镇上元幼儿园审定金额为6,911,113.16元，不含消防施工部分的审定金额为6,697,857.01元。街子镇上元幼儿园不含消防施工部分审定金额占幼儿园工程不含消防施工部分审定总价的10.36%。 振华公司自述已收到成都城投教育投资管理集团有限公司支付的工程款66,714,541.48元、退回的保证金及临时接电费用6,674,449.6元，合计73,388,991.08元。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用民法典时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案均系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，故本案应该适用当时的法律及司法解释。 根据各方当事人的诉辨意见，本案的争议焦点为：一、应向***支付工程款的主体问题；2、应向***支付工程款的金额问题。 一、关于应当向***承担支付工程款的主体问题。 （一）应当直接向***承担付款责任的主体。 ***与***签订《内部承包协议》承接幼儿园工程中的街子镇上元幼儿园施工，***向***支付了履约保证金及300,000元投标服务费用，进行了实际施工并已经过竣工验收，应由***承担支付工程款、退还履约保证金的责任。***虽为振华公司员工，但***系以个人名义与***签订《内部承包协议》，且***未能提供其他证据证明***做出了其代表振华公司或足以使***认为其代表振华公司的意思表示或行为，也未能证明***具有代表振华公司分包工程的职权，故本院对***提出的振华公司应当承担工程款支付主体责任的主张不予支持。 （二）关于振华公司是否应当承担连带责任问题。 ***据以请求工程款的《内部承包协议》相对方为***与***，合同相对性除非有法律规定不能突破，振华公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定中的发包人，故本院对***提出的振华公司应当承担连带责任的主张不予支持。 关于振华公司是否应在欠付***的款项范围内向***承担责任的问题，因与本案并非同一法律关系，***可另案主张。 二、关于应向***支付工程款的金额问题。 （一）关于应支付的工程款本金的金额问题。 ***、***均为无建设工程施工资质的主体，故***与***签订的《内部承包协议》因违反最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条无效，但街子镇上元幼儿园已经过竣工验收合格并投入使用，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，***应当按照合同约定向***支付工程价款。因***在实际施工过程中已经以支付工程款名义已向***返还了部分履约保证金，但***认为均为工程款且在起诉中将工程款与履约保证金品迭计算现应付工程款，故本院为便于计算采取二项共同品迭的方式计算***仍应向***支付的工程款。按照上述方式，***应向***支付审定总额工程款（不含消防施工部分）6,697,857.01元、退还履约保证金754,446.56元，合计7,452,303.57元。 对当事人有争议的费用，本院认定如下： 1.***依据振华公司及***提供的施工资料及对应的支付记录确认已经收到的款项合计为5,306,348元，本院予以确认。 2.***主张其实施了管理行为应当扣除审计价1%的管理费，***认为大部分管理人员工资系从其工程款中扣除认为其应当承担审计总价0.3%的管理费。依据***、***、振华公司均认可的施工资料，确有部分管理人员的工资从***的工程款中扣除，结合本案客观情况，本院酌情支持审计总价0.7%的管理费，共计46,884.99元。 3.***主张应按照合同约定扣除中标总价8%的投标服务费，因***、***共同确认合同签订时案涉幼儿园工程已由振华公司中标，***确认其未提供投标服务，故本院对***扣除该费用的主张不予支持。***主张投标服务费同样为管理费，因《内部承包合同》中对管理费、投标服务费、税费、协调费用进行了明确区分，故本院不予采信。已经支付的投标服务费用300,000元系***对自己民事权利自愿处分，其向***支付后无权要求***返还，故本院对***品迭计算总工程款时将该300,000元返还的诉讼请求不予支持。 4.***、***均认可税费的扣除比例为5.43%，共计363,693.63元。 5.***主张协调费用总额为1,895,199元，因***认可其中实际发生的协调费用总额为588,775元，且***不予认可的其余清单费用***仅有其管理人员之间的转账记录、取现记录或领款单，并无其他证据证明该部分费用确实发生及实际用途或去向，故本院认定协调费用总额为588,775元，***按幼儿园工程中各各幼儿园审定金额产值比例10.36%应承担60,997.09元。 ***应当向***支付的款项7,452,303.57元与***已收到的工程款5,306,348元及应扣除的管理费46,884.99元、税费363,693.63元、协调费用60,997.09元品迭后，***现应向***支付的工程款为1,674,379.86元。 （二）关于是否应当支付资金利息的问题。 本案中***与***签订的《内部承包协议》约定工程款的支付方式为“凡从建设单位拨付的工程款一律进入甲方集团公司账户，之后再由集团公司财务部按实际情况拨付”，并未约定准确工程款支付时间及欠付工程款利息计算标准，但按合同约定工程款支付时间不早于建设单位拨付工程款，振华公司在本案审理中确认本案起诉前已经收到了全部工程款及退还的保证金。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，同时因中国人民银行自2019年8月20日已授权全国银行业间同业拆借中心公布贷款市场报价利率替代同期贷款基准利率，故***请求以全国银行业间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，从起诉之日至实际付清之日止的工程款的资金利息的请求符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，***自***处承接街子镇幼儿园工程后实际施工并向***缴纳了履约保证金，工程现已完毕且经过竣工验收、投入使用，***应向***支付工程款并退还保证金，***的诉讼请求部分成立，本院予以支持。***要求振华公司支付工程款无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款1,674,379.86元及资金利息（资金利息的计算方法为：以1,674,379.86元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为计算标准，从2021年2月4日起至工程款实际付清时止）； 二、驳回***其他诉讼请求。 如果被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14,390元，保全费5000元，合计19,390元。由被告***负担11,969元，由原告***负担7421元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施,构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇二一年十二月十三日 法官助理帅师 书记员***