某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川01民终3576号

上诉人（原审原告）：**，男，1966年2月1日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：王浩洁，四川鼎超律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：**，男，1969年12月29日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：汪娱娇，四川光时律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张云霞，四川光时律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川振华建设集团有限公司。住所地：四川省邛崃市临邛镇南环路27号。

法定代表人：李治祥，总经理。

委托诉讼代理人：牟锦莉，四川众旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭红英，四川众旺律师事务所律师。

原审第三人：汤卫东，男，1970年9月4日出生，汉族，住四川省邛崃市。

上诉人**因与被上诉人**、四川振华建设集团有限公司（以下简称振华公司），原审第三人汤卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2021）川0184民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销四川省崇州市人民法院（2021）川0184民初469号民事判决第二项，依法改判振华公司对**应向**支付的款项承担连带责任；2.二审案件受理费由**、振华公司承担。事实与理由：一、本案已经查明的基本事实情况。成都城投教育投资管理集团有限公司（原成都兴教投资发展有限公司）（以下简称城投公司）将成都市公办幼儿园标准化建设提升工程（第一批次）施工八标段-崇州施工工程发包给振华公司；振华公司将案涉工程以内部承包方式转包给汤卫东、**；汤卫东与**约定由**单独施工；**将案涉工程的桤泉幼儿园分包给**。城投公司己向振华公司支付全部款项73388991.08元；因振华公司未提供管理行为，振华公司应支付给**的工程款（含保证金）73388991.08元；**向外分包的部分：街子镇、崇平、廖家、桤泉、东关幼儿园已付工程款（含保证金）共计28301755元（5306348元+10743561元+7168500元+5083346元）；**自行施工的部分，经司法鉴定，金鸡、中山、明湖幼儿园工程款项支出为25848018.88元；案涉工程中已经实际支出的需要每个幼儿园协调分摊的公共费用经一审认定为588775元，各个实际施工人以及振华公司均认可税费按照审计总价的5.43%计算，共计3643408.88元（67097769.43元×5.43%）；综上所述，振华公司欠付**的工程款（含保证金）为15007033.32元。二、一审判决忽略了振华公司与**之间的内部承包关系，认定振华公司自始至终知晓并认可**为桤泉幼儿园实际施工人的身份。首先，振华公司对实际施工过程中**实际施工部分工程进度款的支付、处理均需要**与振华公司的财务总监以及法定代表人共同签字确认方可支出，振华公司明知**系实际施工人，故**并未对桤泉幼儿园进行施工；其次，案涉工程同意统一进行消防设施专业分包时，振华公司和五个实际施工人（**、李治忠、孙斌、**、何茂祥）共同与专业分包人签订消防施工合同，振华公司知晓、认可**实际施工人的身份并实际履行**与**签订的《内部承包合同》；再次，振华公司将案涉工程内部承包给**与汤卫东，其内部承包协议虽有效但是具有极强的限制性，不具有对抗效力，所以对外承担责任的主体应当是振华公司。三、振华公司应当在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，但是最高人民法院（2019）最高法民申5724号民事裁定书明确了该条对发包人的身份限制在发包人已经付清的情况下可以突破至欠付工程款的承包人、转包人、分包人。本案中，即便振华公司与**、汤卫东之间的转包是合法的，在发包人已将全部的工程款支付给振华公司且振华公司欠付**的工程款远高于**实际施工的工程款的情况下，应当由案涉工程的发包人、分包人、转包人分别类推在欠付工程的范围内承担责任，不应以合同相对性原则为理由判决振华公司不承担责任。

**辩称，**对一审判决**其承担付款责任没有异议。2015年8月2日，**与**签订《内部承包协议》，将桤泉幼儿园的提升工程（不含消防）分包给**实施。之后**实施了案涉项目，故**有权要求**支付相应工程款。但是**对一审判决其承担的付款金额有异议。《项目内部投资合同书》第九条对双方工程款结算有相应约定，该约定应当约束双方。因**不具备相应的施工资质，导致《内部承包协议》无效，**应该得到的保护即是按照《内部承包协议》是有效时能够得到的保护。《内部承包协议》第九条约定，**应向**支付1%的管理费和8%的投标服务费。即假设《内部承包协议》有效，**与**结算时，**须向**支付1%的管理费和8%的投标服务费，或从**应付**工程款中扣除1%的管理费和8%的投标服务费。**向**支付1%的管理费和8%的投标服务费是**取得案涉项目的对价，也是双方约定的计价标准和方法，应当约束双方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔2004〕14号）第十六条规定：双方对工程款计价标准、计价方法有约定时，应当按照约定的计价标准或计价方法结算工程价款。该规定适用于合同有效和无效情形。本案中，根据《内部承包协议》的约定，向**支付1%管理费和8%投标服务费是**对项目的管理成本，也是**取得项目的成本，若**不愿支付该费用，**不可能将案涉项目分包给**实施。至于“投标服务费”这个名称，只是双方所取的收费名称而已。但根据一审判决，**在和**充分协商达成合意后，却可以不支付约定的费用，该认定导致**获得了合同外的利益，即0.3%的管理费和尚未交付的投标服务费，有违诚实信用原则和公平原则。2015年7月29日，**以向汤卫东支付1%管理费和7%投标服务费的代价（已实付）取得了项目的实施权。项目正常结算时，**也仅赚取1%的投标服务费的差额。但一审判决**不仅没有取得1%的投标服务费，还额外支出了多余的款项。最后，本案不是代位权纠纷，**自行实施的金鸡、明湖、中山幼儿园的工程款支付与本案无关，不应当纳入本案的审理范围。**应当、也愿意承担付款责任，但不认可付款金额。

振华公司辩称，一审判决合理合法，应予维持。一、**要求振华公司承担连带责任没有事实和法律依据。**以其个人名义与**签订《内部承包协议》等行为是其个人行为，不是职务行为，既不是职务代理，也不构成表见代理，振华公司不应承担连带支付责任。1.振华公司不是《内部承包协议》的当事人，根据合同相对性原则，**无权要求振华公司承担责任。《内部承包协议》明确约定投标服务费归**个人所有，履约保证金向**个人缴纳，根据《内部承包协议》的约定，**将投标服务费、履约保证金支付给了**，故，**是明知并认可与**个人签订并履行合同的；2.**与**签订《内部承包协议》等行为不是职务代理行为，**的行为不能代表振华公司。本案中，**是以自己的名义与**签订《内部承包协议》的，振华公司从未授权**对外签订任何承包协议，**作为振华公司的一般工作人员，无权代表振华公司将案涉工程外包或签订协议或收取履约保证金、投标服务费或其他任何款项和费用。关于消防工程合同，是由振华公司与消防公司签订，并由振华公司与消防公司进行结算，故，**陈述的消防工程施工由其分别与消防公司签订不是事实;3.**与**签订《内部承包协议》等行为不构成表见代理。二、**无权要求振华公司在欠付工程款范围内承担支付责任。振华公司不是**实际施工工程的发包人。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条，四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，**如果是实际施工人，可以要求发包人城投公司在欠付建设工程价款范围内承担责任，但不能要求承包人即振华公司在欠付建设工程价款范围内承担责任。2.最高人民法院（2019）最高法民申5724号民事裁定书中的案件与本案案情不一致，并不属于本案的“类案”；且该案的裁判结果为指令河南省高级人民法院再审，河南省高级人民法院再审的裁判结果为发回河南省洛阳市中级人民法院重审，但该案重审尚未有生效的判决或裁定，故**所引用的该法律文书对本案没有参考和借鉴作用；同时，振华公司也收集了一些类案，这些案例的判决结果说明，总承包方对实际施工人没有付款责任。3.振华公司不存在欠付**工程款的情况。振华公司与汤卫东、**二人共同签订《项目内部投资合同书》，振华公司将崇州8家幼儿园全部以内部承包的方式交由汤卫东、**施工，结算也是与汤卫东、**就8家幼儿园工程一并结算的。截止现在振华公司尚有190余万元未支付给汤卫东、**，该未支付的款项振华公司将待案涉的8家幼儿园工程项目全部审计结束后按照与汤卫东、**二人签订的《项目内部投资合同书》结算支付给汤卫东、**。所以，本案不存在振华公司欠付**工程款的问题。**诉称关于振华公司欠付**的工程款（含保证金）为15007033.32元的主张与事实不符，没有确实充分的事实依据。振华公司就金鸡、中山、明湖幼儿园工程支付的款项为35682222.48元。关于振华公司支付金鸡、中山、明湖幼儿园工程款的情况，四川衡立泰会计师事务所有限公司进行司法鉴定后出具了《司法鉴定意见书》，但是振华公司认为，振华公司支付金鸡、中山、明湖幼儿园工程款的事实与本案无关，根据该鉴定意见书载明的结论意见（2015年8月-2020年11月，金鸡、中山、明湖幼儿园工程款项支出25848018.88元，无法鉴定属于金鸡、中山、明湖幼儿园工程款项的金额为9834203.60元。）可知，该鉴定意见实质上没有明确否定该9834203.60元是金鸡、中山、明湖幼儿园工程款。故，该司法鉴定意见不应被确认且不应作为认定本案案件事实的证据。本案的真实情况为振华公司就崇州8家幼儿园项目收到业主单位款项70935928.41元（含履约保证金、不含消防款），截止现在已经支付项目款项（不包含消防款）为：69021760.23元，余款1914168.18元，该事实在一审中已经查明。综上，**的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

汤卫东述称，1.振华公司以内部承包的形式将案涉工程承包给汤卫东和**后，汤卫东与**签订了《内部承包协议》，约定案涉工程全部由**包工包料、自负盈亏，汤卫东只按中标价7%的标准收取投标服务费，其他所有费用都由**自行负责，并由**负责最终的结算。据了解，**目前尚未与振华公司结算。2.**与汤卫东签订《内部承包协议》后，**又以个人名义与**签订《内部承包协议》，将案涉工程交由**负责。**按照合同约定进行了施工，也向**履行了该合同的其他义务。因此，根据合同相对性原则，**主张的工程款应该由**支付。综上，一审判决事实清楚，证据充分，请求维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令振华公司、**向**支付工程款2458110.05元，并按人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率支付资金利息自2020年2月1日至实际支付为止（暂计至2021年1月1日共86750.8元）；2.本案全部诉讼费用由振华公司、**承担。一审审理过程中，**申请变更第一项诉讼请求中工程款本金为3999017.55元，一审法院依法予以准许。

一审法院认定事实：一审审理过程中，各方当事人均同意在本案中对消防工程部分对应的工程款不做处理，一审法院依法予以准许。

2015年7月22日，城投公司作为发包方与振华公司签订了《建设工程施工合同》，约定由振华公司承包“成都市公办幼儿园标准化建设提升工程（第一批次）施工八标段—崇州施工”工程。

2015年7月28日振华公司与**、汤卫东签订了《项目内部投资合同书》将幼儿园工程内部承包给**、汤卫东实际施工，**、汤卫东按审计总价1%向振华公司支付管理费，项目所需资金、税费由**和汤卫东自行负责，**、汤卫东对项目独立核算、自负盈亏。

2015年7月29日**与汤卫东签订了《内部承包协议》，约定幼儿园工程由**实际施工，**按审计总价1%向汤卫东支付管理费、按中标总价8%向汤卫东支付投标服务费用，项目由**自筹资金、自主施工、自负盈亏。

2015年8月5日，**与**签订《内部承包协议》，约定幼儿园工程中的桤泉幼儿园由**施工，**按审计总价1%向**支付管理费，按中标总价8%向**支付投标服务费用，协调费用按各个幼儿园产值比例承担。

**向**缴纳了履约保证金1056291.43元，支付了投标服务费用100000元。

幼儿园工程现已经过竣工验收合格并投入使用，依据成都城投教育投资管理集团有限公司向我院提供的《四川省建设工程造价预（结）算书》及竣工结算书明细，幼儿园工程经复核后审定金额为67097769元,不含消防施工部分的审定金额为64644707元；其中桤泉幼儿园审定金额为10087435.59元，不含消防施工部分的审定金额为9724366元。桤泉幼儿园不含消防施工部分审定金额占幼儿园工程不含消防施工部分审定总价的15.04%。

振华公司自述已收到成都城投教育投资管理集团有限公司支付的工程款66714541.48元、退回的保证金及临时接电费用6674449.6元，合计73388991.08元。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的纠纷，故本案应该适用当时的法律及司法解释。根据各方当事人的诉辨意见，本案的争议焦点为：一、应向**支付工程款的主体问题；二、应向**支付工程款的金额问题。

一、关于应当向**承担支付工程款的主体问题。

（一）应当直接向**承担付款责任的主体。

**与**签订《内部承包协议》承接幼儿园工程中的桤泉幼儿园施工，**向**支付了履约保证金及30万元投标服务费用，进行了实际施工并已经过竣工验收，应由**承担支付工程款、退还履约保证金的责任。**虽为振华公司员工，但**系以个人名义与**签订《内部承包协议》，且**未能提供其他证据证明**做出了其代表振华公司或足以使**认为其代表振华公司的意思表示或行为，也未能证明**具有代表振华公司分包工程的职权，故一审法院对**提出的振华公司应当承担工程款支付主体责任的主张不予采信。

（二）关于振华公司是否应当承担连带责任问题。

**据以请求工程款的《内部承包协议》相对方为**与**，根据合同相对性原则，除非有法律明确规定，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，而振华公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的发包人，故一审法院对**提出的由振华公司承担连带责任的主张不予支持。

关于振华公司是否应在欠付**的款项范围内向**承担责任的问题，因与本案并非同一法律关系，**可另案主张。

二、关于应向**支付工程款的金额问题。

（一）关于应支付的工程款本金的金额问题。

**、**均为无建设工程施工资质的主体，故**与**签订的《内部承包协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条无效，但桤泉幼儿园已经过竣工验收合格并投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持之规定，**应当按照合同约定向**支付工程价款。因**在实际施工过程中已经以支付工程款名义返还了已向**返还了部分履约保证金，但**认为均为工程款且在起诉中将工程款与履约保证金品迭计算现应付工程款，故一审法院为便于计算采取二项共同品迭的方式计算**仍应向**支付的工程款。按照上述方式，**应向**支付审定总额工程款（不含消防施工部分）9724366元、退还履约保证金1056291.43元，合计10780657.43元。

对当事人有争议的费用，一审法院认定如下：

1.**依据振华公司及**提供的施工资料及对应的支付记录确认已经收到的款项合计为7068500元，一审法院予以确认。对有争议的“2016年11月5日**向**转账支付的100000元”，**认为系双方其他经济往来但并未提交相关证据证明，故一审法院确认于本案**收到的工程款中，**与**的其他纠纷可另案处理。对有争议的“2015年8月18日向崇州市政务服务大厅支付的15000元”，因**未提供其他证据证明，故一审法院不予确认。综上，一审法院确认**已经收到的款项合计为7168500元。

2.**主张其实施了管理行为应当扣除审计价1%的管理费，**认为大部分管理人员工资系从其工程款中扣除认为其应当承担审计总价0.3%的管理费。依据**、**、振华公司均认可的施工资料，确有部分管理人员的工资从**的工程款中扣除，结合本案客观情况，一审法院酌情支持审计总价0.7%的管理费，共计68070.56元。

3.**主张应按照合同约定扣除中标总价8%的投标服务费，因**、**共同确认合同签订时案涉幼儿园工程已由振华公司中标，**确认其未提供投标服务，故一审法院对**扣除该费用的主张不予支持。**主张投标服务费同样为管理费，因《内部承包合同》中对管理费、投标服务费、税费、协调费用进行了明确区分，故一审法院不予采信。已经支付的投标服务费用100000元系**自愿处分民事权利向**支付无权要求**返还，故一审法院对**品迭计算总工程款时将该100000元返还的主张不予支持。

4.**、**均认可税费的扣除比例为5.43%，共计528033.07元。

5.**主张协调费用总额为1895199元，因**认可其中实际发生的协调费用总额为588775元，且**不予认可的其余清单费用**仅有其管理人员之间的转账记录、取现记录或领款单，并无其他证据证明该部分费用确实发生及实际用途或去向，故一审法院认定协调费用总额为588775元，**按幼儿园工程中各幼儿园审定金额产值比例15.04%应承担88551.76元。

**应当向**支付的款项10780657.43元与**已收到的工程款7168500元及应扣除的管理费68070.56元、税费528033.07元、协调费用88551.76元品迭后，**现应向**支付的工程款为2927502.04元。

（二）关于是否应当支付资金利息的问题。

本案中**与**签订的《内部承包协议》约定工程款的支付方式为“凡从建设单位拨付的工程款一律进入甲方集团公司账户，之后再由集团公司财务部按实际情况拨付”，并未约定准确工程款支付时间及欠付工程款利息计算标准，但按合同约定工程款支付时间不早于建设单位拨付工程款，振华公司在本案一审审理中确认本案起诉前已经收到了全部工程款及退还的保证金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，同时因中国人民银行自2019年8月20日已授权全国银行业间同业拆借中心公布市场报价利率替代同期贷款基准利率，故**请求以全国银行业间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准支付自起诉之日至工程款实际付清之日资金利息的请求符合法律规定，一审法院予以支持。

综上所述，**从**处承接街子镇幼儿园工程并实际施工并向**缴纳了履约保证金，工程现已完毕且经过竣工验收、投入使用，**应向**支付工程款并退还保证金，**的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。**要求振华公司支付工程款无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，原《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限**于判决生效之日起十日内向**支付工程款为2927502.04元及资金利息（资金利息计算方法为：以2927502.04元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为计算标准，从2021年2月4日至工程款实际付清之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19743元，保全费5000元，合计24743元。由**负担18535元，**负担6208元。

二审中，各方当事人均无新证据提交，二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

二审中，**主张其合同相对方是振华公司，认为**和汤卫东系振华公司的项目经理，在履约过程中实施的是职务行为，同时坚持即使法院认定**的行为不构成职务行为，振华公司亦应当在欠付工程款范围内向**承担支付责任。

本院认为，根据各方在二审中的意见，本案二审的争议焦点在于，**的合同相对方应当如何确定，**要求振华公司向其承担支付责任的理由是否成立。本院对此综合评述如下：

根据查明的事实，**以其个人名义与**签约，即使合同内容中涉及“甲方集团公司”的表述，但从签约主体来看，**是以其个人名义通过签订所谓《内部承包协议》的方式将案涉工程分包给了**，从**的起诉状以及上诉状陈述的“振华公司中标后，由**实际施工，**又与**签订《内部承包协议》将街子镇幼儿园转包给孙斌实际施工”“振华公司将幼儿园工程以内部承包方式转包给汤卫东、**。**将幼儿园工程中的街子镇幼儿园分包给**”等的内容来看，**也明知**是以其个人名义而非代表振华公司与之签约并进行违法分包。即使振华公司在施工过程中有过向**直接支付款项的行为，知晓**实际施工，但付款行为本身不等于振华公司同意承继《内部承包协议》项下**的权利义务，故原审认定**系**的合同相对方正确，**主张**的行为构成职务行为的不能成立。

虽然**系无施工资质的个人，**与之签订《内部承包协议》的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，但案涉工程已经竣工验收并投入使用，故**有权主张相应的工程折价款，一审认定**向其支付工程折价款及相应利息，对此各方均未提起上诉，本院亦予以维持。因本院已经认定**的合同相对方是**，故其上诉主张**系履行职务的行为，应当由振华公司承担支付责任的理由不能成立，对于**坚持振华公司应当在欠付工程款范围内承担支付责任的意见，本院认为，根据查明的事实，振华公司是案涉工程的总包单位，并非发包人，**要求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条之规定于法无据，其在上诉状中引述的案例与本案没有关联性，不能作为本院改变前述规定中关于发包人认定标准的理由，故**要求振华公司承担支付责任于法无据，本院对其上诉请求不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30971元，由**负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　田　笛

审判员　何　倩

审判员　李　玲

二〇二二年四月十四日

书记员　杨胜苹