某某、中国移动通信集团山东有限公司日照分公司电信服务合同纠纷民事一审民事判决书

山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁1102民初8029号 原告：***，男，1980年9月10日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。 被告：中国移动通信集团山东有限公司日照分公司，住所地日照市东港区秦楼街道烟台路186号，统一社会信用代码913711007346901277。 负责人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，***铭律师事务所律师。 原告***与被告中国移动通信集团山东有限公司日照分公司电信服务合同纠纷一案，本院于2021年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告中国移动通信集团山东有限公司日照分公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔礼道歉；2.判令被告支付精神损失补偿2万元；3.本案诉讼费、材料打印费50元、开庭交通费60元及误工费200元由被告承担。在案件审理过程中，原告放弃第二项诉讼请求精神损失补偿2万元，增加诉讼请求，要求被告提供第三方平台的名单。事实与理由：2019年至2020年5月，在未得到原告许可的情况下，原告手机号码134××××****接收到大量第三方短信平台发送的商业广告短信，内容全部为银行保险和网贷公司业务，同一短信内容多次发送，短信内容全部附带链接，点击链接为商业广告页面。每天少则几条，多则十几条，同一内容重复发送，共计近500多条。内容经常出现“账户、额度”等词汇吸引用户注意，原告并非广告方实际客户，无任何业务往来，无对方公司账户，内容虚假令人反感，原告多次回复退订无效。有时在午休和开车时接收对方短信，停车查看方知垃圾短信，生活受影响。对于不明原因的信息泄露，原告非常愤怒。原告曾多次致电广告发送方质问本人号码获取来源，对方要么不承认自己所为，要么态度傲慢拒绝回答，多次与对方发生争吵，甚至对方打来电话进行恐吓和威胁谩骂（有录音）。有个别发送方原告致电警告后仍继续发送。2020年11月份，原告得知通过工信部码号查询系统“电信网综合管理业务-二期”平台，输入短信码号前八位数字可查询公司归属，查到原告所接收垃圾短信是由一百多家工信部注册备案的短信发送平台发送。根据《通信短信息服务管理规定》第十八条，短信息服务提供者、短信息内容提供者请求用户同意接收商业性短信息的，应当说明拟发送商业性短信息的类型、频次和期限等信息。用户未回复的，视为不同意接收。用户明确拒绝或者未回复的，不得再次向其发送内容相同或者相似的短信息。基础电信业务经营者对通过其电信网发送端口类商业性短信息的，应当保证有关用户已经同意或者请求接收有关短信息。原告从未接收到过任何短信息服务提供者、短信息内容提供者请求原告同意接收商业性短信息的信息，也未就拟发送商业性短信息的类型、频次和期限等信息加以说明，未经原告同意发送商业广告信息，且为相同内容短信。被告中国移动通信集团山东有限公司日照分公司作为基础电信业务经营者违反该条款，未尽到相应把关审核义务，未经相关用户许可同意，擅自将一百多家短信服务提供商（1069、1068、1065）接入其电信网，向网内用户发送商业性短信，导致原告接收大量垃圾短信，造成不愉快经历。其中不乏大量移动公司自己内部1065端口类短信发送码号（10567）。被告与移动用户签暑的《中国移动通信客户入网服务协议》第六条隐私和通信权益保护条款规定：1、用户的通信自由不受侵犯；3、未经甲方同意，乙方不得向除乙方相关联的公司以外的第三方提供个人信息。被告履行合同必须符合相关法律规定，如果被告违反法律造成违约的，应该承担相应后果。被告违反《通信短信息服务管理规定》第十八条规定，未经原告同意擅自将第三方公司接入网，原告被迫接收大量垃圾短信，侵犯原告通信权。原告有选择向他人发送信息的权利，也有选择接收他人信息的权利。被告没有考虑到后者。被告为了商业利益，在未确认相关用户是否同意接收该类短信的情况下，便将自己的电信网络接入第三方公司，向移动用户发送垃圾短信。被告此举动是用户收到垃圾短信的极为关键一环，若不接入第三方短信公司，对方即便知道用户号码也无法发送短信。由于是商业行为，被告的电信网络对第三方公司是有偿使用，被告为商业利益，未经核实用户同意与否，便把广大用户的个人数据暴露在第三方短信公司的枪口下，使用户接到短信成为现实。被告的做法无异于向第三方提供了移动用户的个人数据。被告上述行为违反《中国移动通信客户入网服务协议》第六条第1、3项。被告违反用户协议条款第六条第1、3项，导致原告生活受到侵扰，根据《民法典》第五百七十七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，***判决。 被告答辩称，1、原、被告之间存在电信服务合同关系，被告按照合同约定向原告提供基础电信服务，不存在违约行为，不需要承担违约责任。2、原告诉状中认可商业广告短信系来源于第三方短信平台，被告从未向原告发送过商业广告信息，被告并非侵权主体，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。本案为电信服务合同纠纷，原告要求被告支付精神补偿、开庭费、误工费等没有事实及法律依据。如果原告要求关闭其短信接收功能，被告可予配合。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证实其诉讼请求，原告提交证据如下：证据1、手机短信截图7页，证明自2019年12月至2020年7月原告收到通过被告电信网所发送的大量垃圾短信；证据2、手机短信截图1页，证明被告发送的垃圾短信；证据3、工信部官方网站码号查询截图，证明中国移动通信集团山东有限公司的码号号段为10657301-10657309，证明上述号段均出自于中国移动通信集团山东有限公司；证据4、电信服务合同范本一份，证明被告违反该合同第六条1、3项，间接向第三方平台提供了用户可用数据。该合同范本不是原告与被告签订的原始协议，是从日照移动开发区营业厅获取的，因为该合同右下角加盖了日照移动开发区营业厅印章，营业厅工作人员就将盖章的部分撕掉了。 经被告质证，对原告提交的证据1的真实性无异议，对关联性、证明内容不认可，从该证据来看，主要来源于浦发银行分期还款，花分期呗、360保险、中国平安等与原告生活有关的短信，该短信不能证实是被告及通过被告的短信端口发送，不能证实被告存在违约行为。被告向原告提供基础电话号码后，原告可能会通过注册或者是登录第三方平台进行使用。原告提供的信息应当是原告登录的第三方平台，或者是原告向第三方平台提供其个人号码后触发的短信发送服务导致。对证据2真实性无异议，对关联性、证明内容不认可，该证据无法证实是通过被告的端口进行发送，达不到原告的证明目的。对证据3的真实性、合法性、关联性及证明内容不予认可，该证据无法证实被告存在违约行为。对证据4的真实性、合法性、关联性及证明内容不予认可。该证据不完整，该协议系原、被告之间签订的电信服务合同，即便该证据为真实，被告不存在泄露原告个人信息的行为，亦不存在违约。 针对原告的质证意见，原告补充认为：原告对证据1、2、3不予认可没有提供依据。证据四4明确规定了被告对于用户数据及信息的保护义务，被告没有尽到核实义务，疏于防范，导致第三方平台进入网内，向移动用户发送垃圾短信，成为现实，实际的后果是和泄露移动用户的数据信息是一样的，形式不一样，但在本质上是一样的。 被告向法庭提交如下证据：证据1、短信码端口来源统计表一份，证明2021年6月，被告根据原告提供的证据查询，信息发送端口并非来源于被告，被告并非本案的商业广告发送主体，不存在侵权行为及违约行为，不应当承担赔偿责任。证据2、被告为原告信息拦截采取措施记录系统打印件一张，证明2019年12月30日至2021年5月31日被告积极履行合同义务，对于原告反映的收到第三方商业信息问题，被告积极采取措施，为原告开启短信炸弹防护功能等措施。证据3、（2021）京0102民初9471号民事裁定书打印件一份、（2021）鲁1102民初5875号民事裁定书打印件一份、（2021）鲁1191民初480号民事裁定书一份、（2020）鲁1191民初1704号民事裁定书一份、（2020）鲁1191民初1497号民事裁定书一份、（2020）鲁1191民初1039号民事裁定书一份、（2020）鲁1191民初1940号民事裁定书一份，证明：1、2021年3月10日，原告***以隐私权纠纷起诉中国移动通信集团有限公司后撤诉；2、2021年6月29日，原告***以个人信息保护纠纷起诉中国移动通信集团山东有限公司日照分公司，开庭后撤诉；3、2020年始至今，原告***多次以收到大量商业短信为由，以人格权纠纷起诉发送商业信息第三方公司：福州格兰斯特网络技术有限公司、浙江宣逸网络科技有限公司、苏宁消费金融有限公司、江西夫奥信息技术有限公司、江西大台信息技术有限公司、北京三进宇通通信设备有限公司等，后诉讼过程中，原告***撤诉；4、被告并非本案商业短信的发送主体，不存在侵权行为及违约行为，原告的诉求没有事实及法律依据。证据4、（2012）**终字第423号民事判决书打印件一份、（2019）川0703民初1326号民事判决书打印件一份、（2019）川07民终2340号民事裁定书打印件一份，证明原告***诉求没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。证据5、2015版中国移动通信客户入网服务协议，证明通过该协议无法看出被告存在违约行为，不需要承担违约责任。 经原告质证，对被告提交的证据1的真实性无异议，证据1恰恰证明了被告未经核实移动用户是否同意对方发送商业性短信，就允许将对方接入电信网。被告的拦截举动毫无作用，现在原告还收到垃圾短信，拦截恰恰有相反的作用，原告多次向被告公司反映收不到验证码，把验证码也给屏蔽了。证据3是原告起诉众多第三方发送平台民事侵权案件，根据法律规定，基础运营商和第三方短信服务平台有同等的责任，保证用户不接收垃圾短信或者经过同意接受了。现在原告以合同违约起诉被告，与证据3无关。证据4是用户和用户之间的短信纠纷，并不是商业广告、垃圾短信发送造成的纠纷，是个人用户之间的侵权，本案与证据4无关。对证据5的真实性认可，该协议第二条第七项载明，保证甲方的通讯自由和通讯秘密，对甲方的客户资料负有保密。原告提交的证据4为近期的协议范本，现被告提供2015年版入网服务协议范本，以被告提供的为准。 针对原告的质证意见，被告补充认为：第一，原告认可商业短信均来源于第三方，被告现在没有权利也无法通过现有的手段筛选和区分商业短信和原告定制的信息，被告现阶段仅能通过关键字锁定，比如赌博等敏感字眼、发送次数和频率监控等方法，尽量识别不良短信进行拦截，但是很多不法分子通过修改关键字、添加特殊字符等方式进行处理，运营商无法通过现有的手段识别所有的短信并且进行拦截。原告不能以此为由主张被告存在违约行为，并且要求被告承担赔偿责任。第二，原告提交的证据3工信部短信码截屏明确载明短信口为中国移动通信山东有限公司，并非本案的被告，因此被告没有为第三人提供短信端口，在合同履行过程当中亦不存在违约行为，不需要承担赔偿责任。 经本院审查，对原、被告提交的上述证据将综合全案予以认定。根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年，原告***与被告签订中国移动通信客户入网服务协议，约定由被告为原告有偿提供移动通讯服务。原、被告签订的上述协议丢失，同时期协议文本第二条乙方的义务约定：1、乙方（被告）为甲方（原告）提供的移动通讯服务应当达到国家的相关标准；7、乙方不得侵害甲方的通讯自由和通讯秘密，对甲方的客户资料负有保密义务。第四条特殊情况的责任承担：8、一方违约给对方造成损失的，应当依法承担赔偿责任。2019年至2020年期间，原告短信接受大量商业广告信息，如浦发银行、中国平安、58同城、苏宁金融等业务推广信息。 本院认为，原告与被告之间电信服务合同关系成立，且合法有效，应予依法保护。关于原告主张的被告未经核实用户是否同意即将第三方短信平台接入其电信网，导致用户接受大量商业信息构成违约的情形，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七条规定,当事人订立、履行合同,应当遵守纪律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益；《通信短信息服务管理规定》第十八条规定,短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求,不得向其发送商业性短信息。……基础电信业务经营者对通过其电信网发送端口类商业性短信息的，应当保证有关用户已经同意或者请求接受有关短信息。本案中，被告中国移动通信集团山东有限公司日照分公司作为基础电信业务经营者，应按照合同约定，提供符合国家相关规定的电信服务，即对通过其电信网发送的端口类商业性短信息，应当保证有关用户已经同意或者请求接受，然其违约。但原告并未提交证据证实被告的违约行为给其造成物质损失，亦并未在本案中予以主张，而原告要求被告提供第三方平台的名单，未提交基于双方电信服务合同被告应当承担该责任的证据,应承担举证不能的不利后果，故该项诉请无事实和法律依据,本院予以驳回。本案系电信服务合同纠纷,原告主张由被告赔礼道歉,该责任方式不属于违约责任项下的方式,原告该项诉请无事实和法律依据,本院予以驳回。鉴于原告前述诉讼请求均不成立,故其要求被告承担本案诉讼费、材料打印费、开庭交通费及误工费,均无事实和法律依据,本院予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费50元，减半收取25元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二〇年十月十四日 法官助理　满　洁 书 记 员　刘　晨