某某、中国移动通信集团山东有限公司日照分公司电信服务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁11民终642号 上诉人（一审原告）：**，男，1985年8月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团山东有限公司日照分公司，住所地日照市东港区秦楼街道烟台路186号，统一社会信用代码913711007346901277。 主要负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，****（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****（日照）律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司日照分公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初11269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判移动公司承担违约责任。事实和理由：一审判决驳回**主张的恢复网络服务的诉讼请求事实不清，证据不足。有网、能上网不代表能正常使用，移动公司提供的网络服务已经不是原合同本意的网络性能，网速也和标称严重不符，一审只采纳了现场演示中网络畅通的某个情况而忽视了多数网络不畅的事实。 移动公司答辩称：**主张无事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 **向一审法院提出诉讼请求：1.恢复手机原有套餐网络服务；2.赔付自2016年12月至今因断网所支付的网络费用1200元；3.诉讼费由移动公司承担。 一审法院认定事实如下：2007年7月，**为其所有的手机号139××××****在移动公司开通ＭＯ上网套餐（20元／月，ＣＭＷＡＰ免费），后**一直使用该手机上网套餐并缴费至今。**称2016年12月起其手机无法正常上网，要求移动公司恢复其手机原有套餐的网络服务并赔付自2016年12月至今因断网所支付的网络费用1200元。移动公司对此不认可，辩称自**开通该上网套餐以来，移动公司一直提供2Ｇ服务，没有中断。 一审法院认为：**在移动公司开通MO上网套餐（20元/月，CMWAP免费），双方之间的电信服务合同关系成立且合法有效。本案的主要争议焦点为**的诉求能否成立。首先，**办理的20元不限流量CMWAP上网套餐应为2G网络服务。**办理涉案上网套餐的时间在2007年7月，服务内容应基于当时网络通信技术发展水平和运营商所能提供的网络类型，2007年我国移动通信市场处于第二代数字化，尚无3G网络服务，故**办理的应为2G上网业务；其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据…”**请求移动公司为其恢复原有套餐的网络服务，应举证证明移动公司未按约定为其提供相应服务，然而根据**在庭审中演示的其手机上网过程，可以看出**能够使用2G网络上网，**提交的证据无法证明移动公司未按约定为其提供2G网络服务，**也未举证证明在办理相同套餐的用户中移动公司差别化的为其提供网络服务，故**要求移动公司恢复其手机原有套餐的网络服务并赔付自2016年12月至今因断网所支付的网络费用1200元的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。双方纠纷系发生在民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，一审判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由**负担。 二审过程中，**提交：1.移动公司官网载明的4Ｇ规则网页截图打印件一份，载明：开通规则如果您是2Ｇ／3Ｇ用户，且符合条件，则无须更换套餐，换机换卡后即可开通4Ｇ服务，您原有套餐内包含的流量（含标准资费）均可以应用于4Ｇ网络。您在以下情况中需要变更资费后才可以开通4Ｇ服务：（以下内容因截图不完整未显示）。2.移动公司官网文章《中国移动获4Ｇ牌照将建全球最大规模的4Ｇ网络》网页截图打印件一份，载明：由于使用4Ｇ需更换ＵＳＩＭ卡，中国移动将为在网客户提供“不换号、不登记、快速换卡”的“两快一不”便捷服务，即中国移动客户无需更换手机号码、无需重新办理入网手续，只需在营业厅通过简单、快速的ＵＳＩＭ卡更换服务，即可畅享4Ｇ的精彩。证据1、2证明**不限流量的上网套餐包括4Ｇ业务。3.移动公司官网查询详单截图，证明其套餐ＣＭＷＡＰ无限流量上网和上网类型是否是同一概念，上网方式分为ＣＭＮＥＴ和ＣＭＷＡＰ，两种上网方式下都有对应的2Ｇ、3Ｇ、4Ｇ、5Ｇ的上网类型。**另提交司法鉴定申请书一份，申请对其名下手机号139××××****的移动上网业务进行司法鉴定，鉴定测试ＧＰＲＳ的可服务性、***、稳定性、吞吐量等方面，并根据行业标准出具鉴定报告。 移动公司对上述证据的质证意见为：对于证据1、2，其中网络截图明确显示4G网络是TD-LTE，**办理的涉案套餐为GPRS业务是2G业务，网络制式不同；**4G业务规则截图不完整，稍后提交移动官网关于4G资费整体规则的说明截图一份，该规则明确说明：如果您订购了WAP包月套餐，需要退订WAP包月套餐后才可以开通4G服务，即涉案手机号如想享受4G套餐服务，需退订涉案套餐。证据3系**一审提交证据，不再重复质证。对于**的司法鉴定申请，移动公司认为**主张自2016年12月起即陆续发生手机联网困难，无法正常使用等情况，即使进行司法鉴定，也仅能鉴定当前2G网络运行情况，无法证明**主张事实，且**一审中已经当庭演示其手机正常上网，2G较3G、4G、5G网络的运行速度明显偏低，出现网页延迟，应属正常现象，司法鉴定无必要性。移动公司无新证据提交。 本院认为，**提交的证据1、证据3截图不完整，对该证据不予采信；证据2明确载明文章网址，移动公司对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的将结合本案其他证据予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1.移动公司应否按**的要求恢复网络服务，**开通套餐是否包含4G、5G的网络服务；2.移动公司应否赔偿**上网费用。 **主张无法正常上网，但其在一审演示过程中显示网络连接及网页内容，结合**一审认可移动公司并未关闭2G网络服务且其一直使用MO套餐的事实，**关于移动公司应“恢复”其网络服务的主张不能成立，对其就手机进行司法鉴定的申请不予准许。**与移动公司之间形成案涉电信网络服务合同时，仅有2G网络服务尚无4G、5G网络服务，且注明仅限CMWAP免费，其主张应包含4G、5G网络服务，应对此提交有效证据证实。**一审用手机演示上网情况不能证明其主张；其二审提交的4G规则网页截图打印件及移动公司官网查询详单截图均不完整，提交的文章《中国移动获4G牌照将建全球最大规模的4G网络》并没有载明**办理的MO不限流量资源套餐包括4G流量，不足以证实其套餐涵盖4G、5G网络服务，**未能提交其他有效证据证明其主张，其该项主张不能成立，本院不予支持。**因其上网行为应交纳相关费用，其关于移动公司应赔付其上网费用的主张不能成立。**上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月十六日 法官助理　吴　丹 书 记 员　徐文娟