某某、黎平县信源星宇新型建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1466号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年6月3日出生，苗族，住湖南省保靖县。

委托诉讼代理人：黄泰贵，花垣县边城法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：黎平县信源星宇新型建材有限公司。住所：贵州省黎平县高屯镇八舟村。

法定代表人：高鹏，该公司负责人。

委托诉讼代理人：曾荣，男，1989年2月6日出生，汉族，住湖南省耒阳市。

委托诉讼代理人：罗建波，男，1973年8月25日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

被上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司。住所：江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。

法定代表人：唐勇，该公司负责人。

委托诉讼代理人：姜才林，贵州财团律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司。地址：贵州省贵阳市云岩区中山西路18号太平洋大厦。

负责人：谢庆荣，该公司负责人。

委托诉讼代理人：罗家周、唐晓梅，贵州争荣律师事务所律师。

原审第三人：何波，男，1977年9月9日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

上诉人***因与上诉人黎平县信源星宇新型建材有限公司（以下简称：黎平信源公司）、被上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称：江西一建公司）、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司（以下简称：太平洋财保公司）、原审第三人何波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2020)黔2631民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、判决撤销一审判决。2、判决被上诉人江西一建公司、黎平信源公司向上诉人连带支付起诉相应的治疗费、误工费、住院伙食补助费及营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费及出差补助费、精神抚慰金、鉴定费合计436772.8元。3、本案的全部诉讼费用由被上诉人江西一建公司、黎平信源公司分担。事实与理由：一、一审法院没有查明本案事实，且认定事实错误，适用法律不当，判决不公；1、一审法院没有查明证人莫某的身份，高压电设施产权人是谁，事发时***是受谁指挥的等事实均未查明。且被上诉人江西一建公司应当承担相应的赔偿责任；2、莫某的证言。该证人既没有出庭，也没有提供其身份证复印件，一审法院不应予以采信；3、对于***爬至臂架泵车的车顶，用手绕高压线，由驾驶员对车子角度进行调整。是否原告本人或者其他驾驶员调整车子角度没有查明；4、对于***主张的护理费按一人计算错误。明显违背***所受伤的程度及当时的护理事实。5、黎平信源公司与***是劳动关系，不是雇佣关系。***遭受事故伤害属于工伤，不属于人身损害。6、一审法院对责任划分存在错误；7、一审法院应当支持***的差旅费和调高精神抚慰金；8、一审法院判决案件受理费7852元，减半收取3926元，由原告***承担1926元，由被告黎平信源公司承担2000元，不符合《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定，一审法院没有判决江西一建公司、贵阳中心支公司承担民事责任是错误的9、一审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，应该属于适用法律错误。本案原告遭受的伤，是高压电击伤，理应适用我国《电力法》，最高人民法院《关于触电人身损害案件若干问题的解释》有关之规定判决本案。

黎平信源公司上诉请求：1、判决撤销一审判决。2、判决被上诉人江西一建公司承担本案全部医疗费用和全部赔偿责任。3、判令被上诉人江西一建公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未能查明本案事实，认定事实错误；导致归责错误，判决不公。一审法院没有查明击伤上诉人***的高压电设施的产权人；一审法院错误采信所谓莫某的证人证言。被上诉人江西一建公司与上诉人签订有预拌混凝土供需合同；本合同第八条第（一）款第5项明确约定被上诉人江西一建公司对混凝土车卸料期间的安全负责；一审法院对此未作审查未予认定，直接导致归责错误。二、一审法院适用法律错误，上诉人***触电受伤系高压电击伤，适用《电力法》和最高人民法院《关于触电人身损害案件若干问题的解释》，而不是一审法院所适用的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。同时，一审法院应当适用而未适用我国《合同法》的有关规定，未予确认合法约定范围内的安全责任归责，属适用法律错误。

江西一建公司辩称：一、本案中答辩人与被答辩人***之间不存在雇佣关系或劳务关系，答辩人不承担提供劳务者受害责任纠纷的侵权责任，一审法院适用法律准确；二、一审认定事实清楚，本案事件发生的过错在被答辩人及混凝土臂架泵车驾驶员，答辩人在此过程中并无过错，不应当承担清泉责任。

太平洋财保公司二审未提交书面答辩意见，代理人口头答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。判决公正合理应予维持。

原审第三人何波经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交二审书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决三被告连带支付原告误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、营养费、鉴定费、精神抚慰金共计436772.8元；2、本案诉讼费用由被告黎平信源公司和被告江西一建公司分担。

一审法院认定事实：2018年4月19日，被告黎平信源公司与被告江西一建公司签订《预拌混凝土供需合同》，合同约定，江西一建公司向黎平信源公司订购混凝土，用于江西一建公司施工建设的黎平县2018年易地扶贫搬迁安置工程项目，合同约定，江西一建公司向黎平信源公司购买预拌混凝土，黎平信源公司用混凝土搅拌运输车将预拌混凝土送到江西一建公司施工地点卸料，按江西一建公司的需求方式采用自卸、天泵、塔吊等。2018年5月25日，黎平信源公司与第三人何波签订《混凝土泵车租赁合同》，该合同使用期限为2018年5月25日至2019年5月25日，合同使用期届满后，没有续签租赁合同。原告***受雇黎平信源公司从事混凝土泵车操作工作，2019年7月18日18时许，黎平信源公司安排原告为操作手给被告江西一建公司承建的黎平县2018年易地搬迁安置项目D区工地泵送混凝土，在需泵送混凝土的工地上方架设有用皮线包裹的10千伏高压线，泵送混凝土时车辆臂架需过高压线才能进行泵送，原告遂爬至臂架泵混凝土车的车顶，用手绕高压线，由驾驶员对车子角度进行调整，由于当天下雨，皮线淋湿，原告被电击伤。事故发生后，江西一建公司拨打120将原告送入黎平县医院，后转院至贵阳华夏骨科医院、贵州省人民医院住院治疗，贵州省人民医院入院诊断：腹部送检为皮肤、皮下组织及骨骼肌组织，表皮组织大部分区域正常结构消失，代之以变性、坏死组织，并见少许炎症性坏死物凝块附着；真皮及皮下纤维组织凝固性坏死，脂肪组织液化性坏死，少许淋巴细胞浸润；部分横纹肌组织变性、坏死、炎细胞浸润。原告在贵州省人民医院住院治疗72天出院，出院诊断：高压电击伤，前躯、左腰背部、四肢40%TBSA（12%深11°，28%111°）。原告先后在三家医院治疗都是江西一建公司垫付医疗费用。原告出院后，保险公司委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，贵州医科大学法医司法鉴定中心于2019年11月22日作出贵医大司法鉴定中心[2019]临鉴字第5601号法医临床鉴定意见书，鉴定***因电击致全身多发性皮肤软组织损伤遗留瘢痕面积累计达体表总面积的30%以上属7级伤残。原告于2020年5月11日委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告误工、护理、营养期限进行鉴定，贵医大司法鉴定中心于2020年5月14日作出贵医大司法鉴定中心[2020]临鉴字第2209号法医临床鉴定意见书，评定***误工期为120日，护理期为60-120日，营养期为90-120日。2020年6月25日原告***到黎平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，黎平县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月16日作出（2020）黎劳人仲字第17号仲裁裁决书，裁决***与黎平信源公司于2018年5月25日至2019年7月18日期间存在劳动关系。后原告因赔偿事宜多次与被告协商未果，双方引发纠纷，原告于2020年11月16日向一审法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼。

一审法院认为：本案争议焦点：1、原告***所受损害，应由谁承担赔偿责任，被告江西一建公司、保险公司是否应承担连带赔偿责任，原告***自己是否应承担相应责任的问题。2、原告***所受损失如何认定的问题。1、原告***所受损害，应由谁承担赔偿责任，被告江西一建公司、保险公司是否应承担连带赔偿责任，原告***自己是否应承担相应责任的问题。关于原告***所受损害应由谁承担赔偿责任的问题，本院认为，2020年6月25日原告***到黎平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，黎平县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月16日作出（2020）黎劳人仲字第17号仲裁裁决书，裁决***与黎平信源公司于2018年5月25日至2019年7月18日期间存在劳动关系。被告黎平信源公司和原告***之间是雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。黎平信源公司是雇主，应对雇员***在雇佣活动中所受到的人身损害承担赔偿责任，因此，本案原告***所受人身损害应由黎平信源公司承担赔偿责任。关于江西一建公司在本案中是否应承担赔偿责任的问题，本院认为，江西一建公司和黎平信源公司于2018年4月19日签订《预拌混凝土供需合同》，合同约定，江西一建公司向黎平信源公司购买预拌混凝土，黎平信源公司用混凝土搅拌运输车将预拌混凝土送到江西一建公司施工地点卸料，按江西一建公司的需求方式采用自卸、天泵、塔吊等。双方合同明确约定卸料是黎平信源公司的合同义务，原告***根据黎平信源公司的安排到江西一建公司施工工地卸料是履行黎平信源公司和江西一建公司签订的预拌混凝土供需合同义务。江西一建公司在原告***遭电击伤后，及时打电话给120施救，并将***送到黎平县医院、贵阳华夏骨科医院、贵州省人民医院住院治疗，期间发生的医疗费都是江西一建公司垫付，江西一建公司已经履行了施救义务，江西一建公司对原告***所受损害没有过错，没有侵权，因此，江西一建公司对原告***所受损害不承担赔偿责任。关于保险公司在本案中是否应承担赔偿责任的问题，一审法院认为，保险公司与江西一建公司签订保险合同，人身保险保险单约定，关于被保险人，本保险合同的被保险人分为主被保险人和附带被保险人，除另有约定外，主保险人为年龄在16周岁（含）至65周岁（含），身体健康的能正常工作或劳动，与投保人存在雇佣关系，并在投保人的施工现场从事管理和施工的人员，附带被保险人为年龄在16周岁（含）至65周岁（含），事先经投保人允许后到施工现场视察、监督检查工作及办理监理、工程设计事务的人员，但不包括与工程施工无直接关系的人员。根据保险合同对被保险人的约定，本案原告***与江西一建公司不存在雇佣关系，不符合被保险人的约定，不属于保险公司的保险范围，因此，保险公司对原告***所受损害不承担赔偿责任。关于原告***自己是否应承担相应责任的问题，一审法院认为，原告***受雇黎平信源公司从事混凝土泵车操作工作，***持有建设机械施工作业操作证，操作项目为混凝土泵车操作，作为专业混凝土泵车操作手，在从事混凝土泵车操作中应有安全意识，事发地点有10千伏高压线，高压线虽然包有皮线，但由于当天下雨，皮线淋湿，在没有停电的情况下用手去绕高压线可能会被电击伤，原告***未通知停电遂用手绕高压线，以致被电击伤，***未按规定做好安全防护措施，造成损害，原告***作为完全民事行为能力人，应该认识到，不做好安全防护措施有可能会被电击伤造成损害的后果，而未有做好安全防护措施以致损害的发生，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告***对损害后果有过失，***应承担相应的过失责任，可以减轻黎平信源公司的赔偿责任，一审法院认为***受人身损害由黎平信源公司承担70﹪，由***自己承担30﹪为宜。综上，对原告***要求被告江西一建公司和保险公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。

2、原告***所受损失如何认定的问题，一审法院对原告在本次诉讼中请求赔偿的损失作如下认定：

（1）伤残赔偿金，原告请求残疾赔偿金275232元，根据贵州医科大学法医司法鉴定中心于2019年11月22日作出的贵医大司法鉴定中心[2019]临鉴字第5601号法医临床鉴定意见书，鉴定***因电击致全身多发性皮肤软组织损伤遗留瘢痕面积累计达体表总面积的30%以上属7级伤残。该鉴定是保险公司委托鉴定的，原告认可该鉴定意见，并作为该案证据向法院提交，在诉讼过程中，被告黎平信源公司对该鉴定意见无异议，认可该鉴定意见，既然双方对该鉴定意见都无异议，该鉴定意见能够作为本案定案依据，鉴定意见书鉴定原告7级伤残，对该鉴定意见予以认定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，伤残赔偿金按照受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告的残疾赔偿金按2019年度贵州省城镇居民人均可支配收入每年34404元／年计算，残疾赔偿金为275232元（34404元／年×20年×40﹪），原告请求残疾赔偿金275232元，予以支持。

（2）护理费，原告请求护理费59904元，根据司法鉴定意见书，鉴定原告护理期限为60-120天，原告请求按120天计算，予以支持，护理费按1人计算，护理费依法应当按2020年公布的贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资46821元／年执行，护理费为15393元（46821元÷365天×120天），护理费为15393元，原告请求超出部分不予支持。

（3）住院伙食补助费，原告在贵州省人民医院住院72天，原告请求住院伙食补助费按72天计算，予以支持，住院伙食补助费为7200元（72天×100元）。

（4）营养费，根据司法鉴定意见书，评定原告营养期为90-120天，原告请求营养费每天以50元按120天计算，予以支持，营养费为6000元（120天×50元）。

（5）交通费，原告请求交通费3563元，原告多次到黎平协商调解、提起诉讼，原告共向法院提交汽油发票和高速公路收费发票23张，共计3355元，交通费是实际发生的费用，原告提交有正式有效发票证实，予以支持，支持发票金额数据3355元，原告请求超出部分不予支持。

（6）鉴定费，原告请求鉴定费1500元，原告向法院提交自己委托鉴定的鉴定费收据800元，保险公司委托鉴定的鉴定费原告未能向法院提交收费收据，无法认定是否属原告缴纳，原告应承担举证不能的法律后果，鉴定费是实际支出的费用，支持鉴定费800元，原告请求超出部分不予支持。

（7）出差补助费，原告请求出差补助费3200元，原告人身受到损害，已按鉴定意见支持原告的误工损失，现原告请求出差补助费没有事实依据，不予支持。

（8）医疗费，原告请求输血的费用4629元，原告在贵州省人民医院住院期间输血发生的费用是原告支付，是实际发生的费用，本院予以支持，原告向法院提交贵州省人民医院住院期间输血收费发票5张，每张840元，共计4200元，另有1张发票为幼儿3段奶粉429元，该发票不是医疗发票，不予支持，一审法院支持输血费用4200元，原告请求超出部分不予支持。

（9）住宿费，原告请求住宿费11858元，原告向法院提交住宿发票6张，合计金额为11858元，对发生住宿费11858元，黎平信源公司认可，原告请求住宿费11858元黎平信源公司无异议，予以支持。

（10）误工费，原告请求误工费43636.8元，根据鉴定意见书，鉴定原告误工期限为120天，原告请求按月工资8000元计算，黎平信源公司认可原告月工资8000元，一审法院支持原告误工费按月工资8000元计算，误工120天，按每30天计算折合4个月，原告的误工费为32000元（8000元×4月），一审法院支持原告误工费32000元，原告请求超出部分不予支持。

（11）精神抚慰金，原告请求精神抚慰金20000元，原告因受伤致残，使其精神受到严重损害，鉴于原告对损害后果有过失责任，结合该案的实际情况，一审法院酌情支持精神损害抚慰金8000元，原告请求超出部分不予支持。

原告在本次事故中的损失为：伤残赔偿金275232元＋住院伙食补助费7200元＋护理费15393元＋误工费32000元＋鉴定费800元＋精神损害抚慰金8000元＋营养费6000元＋交通费3355元＋住宿费11858元＋医疗费4200元＝364038元，一审法院认定原告在本次事故中的损失为364038元。原告承担本次事故责任的30﹪为109211.4元，被告黎平信源公司承担本次事故责任的70﹪为254826.6元，支持由被告黎平信源公司赔偿原告***的各样损失合计为254826元，原告请求超出部分不予支持。

综上，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条之规定，判决：一、被告黎平县信源星宇新型建材有限公司赔偿原告***伤残赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费、营养费、住宿费、医疗费共计人民币254826元。以上款项限于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7852元，减半收取3926元，由原告***承担1926元，由被告黎平县信源星宇新型建材有限公司承担2000元。

二审期间，当事人未提交新的证据材料。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。案经调解未果。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合上诉人***、黎平信源公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：1、上诉人***所受损害，赔偿责任应当如何划分？2、一审法院对***所受损失的认定是否正确的问题。

首先关于本案损失是应当按照工伤还是应当按照侵权划分责任的问题，《工伤保险条例》十七条规定，职工发生事故伤害之日起30日内，所在单位应向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内也可以提出申请。现上诉人***未到社会保险行政部门提出工伤认定申请而是到法院起诉民事侵权责任赔偿，系其对自身权利的处置不违反法律、行政法规的强制性规定，对此本院予以确认。

关于上诉人***所受损害，赔偿责任应当如何划分的问题，江西一建公司和黎平信源公司于2018年4月19日签订《预拌混凝土供需合同》明确约定卸料是黎平信源公司的合同义务，上诉人***作为黎平信源公司员工履行合同义务期间发生事故与江西一建并无因果关系，至于是否受江西一建员工指挥导致事故发生，上诉人均未能举证证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。江西一建公司在上诉人***遭电击伤后，及时打电话给120施救，将***送至医院按照医嘱进行多次转院并垫付了医疗费。太平洋财保公司作为江西一建的投保公司双方签订的保险合同约定保险合同只针对投保人存在雇佣关系，并在投保人的施工现场从事管理和施工的人员，显然上诉人***不符合被保险人的约定，不属于保险公司的保险范围。一审法院判决江西一建公司、太平洋财保公司对上诉人***所受损害没有过错，没有侵权，不承担赔偿责任。并无不妥，本院予以确认。黎平县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2020）黎劳人仲字第17号仲裁裁决书，裁决***与黎平信源公司存在劳动关系，***在雇佣期间，作为专业混凝土泵车操作手，在从事混凝土泵车操作中应有安全意识，应对工地中的高压电线的危险程度有清晰的认知。但其疏于安全防范，在雨天未通知停电的情况下空手触碰，以致被电击伤。一审法院认为***受人身损害由黎平信源公司承担70﹪，由***自己承担30﹪并无不妥，对此本院予以确认。

关于一审法院对***所受损失的认定是否正确的问题，经本院对一审法院判决中对各项损失赔偿进行审查，并无计算错误和应当支持而未支持的情况，本院对此予以确认；现针对上诉人在上诉期间提出的赔偿异议项目评析如下：1、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”医疗机构和鉴定机构均未对此给出明确意见，一审法院遵照原则以一人作为赔偿标准并无不妥；2、出差补助费，从实质上来说出差补助费和务工费都属于劳动报酬范围，如果都支持则会存在一工双筹的情况，故一审法院择高支持***误工费并无不妥；3、精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”上诉人***在本次事故中存在一定过错故一审法院适当支持8000元并无不妥。

综上所述，***、黎平县信源星宇新型建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11852元，由上诉人***承担7852元，由上诉人黎平县信源星宇新型建材有限公司承担4000元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　琴

审判员　欧阳樟

审判员　王大梅

二〇二一年五月二十九日

法官助理孙瑜

书记员赵艳萍