广东达成建设工程有限公司与某某、某某、某某建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终436号

上诉人（原审被告）：广东达成建设工程有限公司。住所地：广东省韶关市武江区××××××××××××××××××。

法定代表人：***，系公司总经理。

委托诉讼代理人：杨模海，广东德行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘子凌，广东德行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月2日出生，汉族，住广东省仁化县×××××××4×。

委托诉讼代理人：丁贞，仁化县公职律师事务所律师。

原审被告：***，男，1983年6月8日出生，汉族，住广东省仁化县×××××××××××××××。

委托诉讼代理人：曾彦杰，广东一粤（始兴）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1979年10月12日出生，汉族，住广东省东莞市寮步镇三正世纪豪门豪景苑6栋302号房。

上诉人广东达成建设工程有限公司(以下简称达成公司)因与被上诉人***、原审被告***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2020）粤0224民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人达成公司的法定代表人***及其委托代理人杨模海、刘子凌、被上诉人***的委托代理人丁贞、原审被告***的委托诉讼代理人曾彦杰、原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

达成公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由***负担。事实和理由：一审法院认定“128000元的支付人是***”存在错误，实际上，支付材料货款128000元给达成公司的是***，而不是***。理由如下：一、***支付128000元有客观证据予以支持。（一）其中70000元，系***直接支付给达成公司的，有收条可以证实；（二）另外58000元，系通过抵债的方式支付给达成公司。***对案外人江韶华享有50000元债权，江韶华对***享有58000元债权。***支付8000元给江韶华后，其与江韶华的债权归于消灭，江韶华对***（达成公司）的债权归于消灭。***（达成公司）在没有支付任何资金的情况下，对江韶华的58000元债务也归于消灭。也就是说***放弃了50000元的债权加上支付了8000元的现金，三者的债权债务全部归于消灭。由此可以得出结论：支付了58000元给达成公司的是***，并非***。二、***主张其支付给达成公司128000元，除了收据，没有任何其他证据支持。***仅有收条，但其对128000元的支付方式不能作出解释，也没有任何证据支持。相比之下，***的支付方式有客观的证据支持。三、对一审法院认定事实错误的其他意见。（一）关于“法院对江韶华调查笔录认为案涉的建房与其无关，只知道58000元债权债务抵销的事实，故一审法院认为抵债与建房款没有关系，进而不认定128000元是***支付”的意见。达成公司认为，只要江韶华对债权债务抵销的事实予以肯定，就足可以证明达成公司通过抵债所得***58000元的事实。58000元抵债事实的查清，也仅仅是***对其支付的128000元中的58000元的支付方式的说明。至于江韶华对该款与案涉房屋的关联性是否知情，对本案也不重要。（二）关于“***支付工程款给达成公司符合合同约定；而***与达成公司尚未签订建房合同前，直接支付工程款给达成公司不符合常理”的意见。因为***不能按照约定支付达成公司工程进度款，房东***又不想停工的情况下，***只好先行支付给***（达成公司）。需要说明的是，***与***同为周田人，建设案涉房屋前双方就相识，故直接支付给***也比较放心。再说，根据***与***的建房合同约定，***也应当支付工程进度款给***。给谁都得给，***直接给施工人，即达成公司，更能保证资金用到建设中去。而如果直接给***，资金却不能保证用到工程中去。（三）关于“128000元是***支付的，为什么写收据给***，而不是写给***”的意见。2016年2月4日，***直接给了达成公司70000元，达成公司给***出具了一张收据，加上抵债的58000元，达成公司一共收取了***128000元。因为支付该款时，***与达成公司尚未签订建房合同，双方没有合同关系，达成公司没有直接收款的依据。故***让达成公司于收到款项的第三天，即2016年2月6日写了收条给***，方便日后结算。（四）关于法院对江韶华的调查笔录其中部分内容“***给过钱给***”的质疑。江韶华在笔录说***给过钱***，但是笔录没有深入问清楚江韶华为什么知道***给过***，是什么性质的钱，什么时间、地点、金额，江韶华是否在场，***的钱是哪里来的等问题，笔录都没记录。达成公司认为，这种简单性、概括性和具有误导性的问题和陈述不能作为认定事实的依据。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回达成公司的上诉请求。

***述称，案涉128000元工程款是由***向***支付，并非是***向***支付。***在工程中既没有施工，也没有购买材料。

***述称，工程款是***向其支付，并非***支付。

***向一审法院起诉请求：1.达成公司和***返还***垫付的***房屋材料货款128000元；2.***、达成公司、***连带支付***房屋建设施工工程中***应当获得的工程利润款220000元；3.本案诉讼费由***、达成公司、***负担。

一审法院认定事实：因***需在周田镇平甫村委会黄泥塘村小组兴建一栋五层楼房，经与***磋商后，***将案涉楼房交由***承建。***在确定承包取得案涉工程的建设后，将整个工程转包给有建筑施工资质的达成公司（原韶关市康誉建筑工程有限公司）进行实际施工，双方于2015年6月3日签订《韶关市仁化县×××××××私人房施工合同》及《工程质量保修书》，施工合同约定：“由达成公司对***的五层房屋进行施工建设，面积约1000平方米，由达成公司包工包料工程造价按照人民币760元/平方米计算。按工程进度支付工程款，先由达成公司进行垫资，完成五层框架支付总工程造价的20%，所有砌砖完后支付总价款的70%,质量保证金为10000元，保修期为一年。”***找到案涉工程的实际承建方后，于2015年6月6日与***正式签订《韶关市仁化县×××××××私人房施工合同》及《工程质量保修书》，合同约定：“项目施工面积大约1000平方米，发包方按工程进度支付工程款，先由***垫资，完成五层框架时支付总工程的60%款项，所有砌砖完后支付总工程的85%款项，验收后一个月内付清所有款项。包工包料工程造价按人民币980元/平方米计算工程款。”案涉工程施工过程中***支付了达成公司128000元材料货款，达成公司的法定代表人***代表其公司于2016年2月6日出具“今收到***周田火车站***房屋货款（128000元）壹拾贰万捌仟元”的《收条》，交由***收执。工程建设不久由于工程款的支付问题，案涉工程一直处于停建状态。***为了案涉工程能及时完工，于是与***终止了施工合同，2016年12月27日改为与***签订《韶关市仁化县周田镇***房子施工合同》，由***进行施工。案涉房屋现已完工并已交付***使用。

一审法院另查明，***在施工过程中，因工程款58000元的支付问题与***及案外人江韶华相互之间进行了债权债务抵销。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。案涉房屋为五层楼房，作为施工承建方的***未取得相关建筑施工资质，根据《国务院村庄和集镇规划建设建设管理条例》第二十一条：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”、第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务”、《中华人共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，***与***签订的《韶关市仁化县×××××××私人房施工合同》违反了法律强制性规定，为无效合同。***与***签订施工合同后，又将案涉工程转包给达成公司，亦违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”的禁止性规定，因此，***与达成公司签订的《韶关市仁化县×××××××私人房施工合同》亦为无效合同。本案的争议焦点是：一、一审法院认定案涉128000元由***支付是否妥当；二、案涉128000元应还返还***能否获取工程利润220000元；二、128000元是谁支付的及该款是否应当返还。

一、***能否获取工程利润220000元的问题。***与***签订的施工合同为无效合同，签订无效合同后，又将建设工程进行了转包，其承包和转包行为严重违反了国家法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”工程转包后，案涉工程由达成公司和***完成，***并未实际参与案涉工程的建设和管理，***作为工程转包人，在原承包合同无效及非法转包的情况下，***要求***、达成公司支付合同差价利润，实际属于***非法所得的范畴，法律不保护非法利益，故***要求***、达成公司、***连带支付其220000元工程利润的诉求，不应支持。而根据合同相对性原则，***个人并未与***就案涉工程签订施工合同，其与***之间不存在合同法律关系，无需承担合同义务。

二、128000元是谁支付的及该款是否应当返还的问题：（一）关于128000元是谁支付的问题。***、达成公司、***辩称2016年2月6日收条涉及的128000元中的70000元是由***直接支付给***的，另外58000元则是与案外人江韶华进行了债权债务抵销后所得，***并未支付任何款项给达成公司和***。***为了证明其这一说辞，向一审法院提供了江韶华情况说明，但经一审法院向江韶华进行核实，其并不认可情况说明所载证明内容，只是承认三方曾进行过58000元的债权债务抵销的事实。***提供的江韶华情况说明，无法证明案涉128000元包含三方债权债务抵销的58000元，该情况说明的内容，一审法院不予采信。再者，***与***于2015年6月6日签订的施工合同约定由***先行垫资建设，合同签订后***将工程转包给达成公司进行施工，建设过程中***支付工程材料款给达成公司，符合***和达成公司按工程进度支付工程款的合同约定。工程建设过程中由于工程款的支付等因素，***终止了与***的施工合同，于2016年12月27日转为与***签订施工合同，将工程交由***进行施工。根据《收条》记载的收款内容及落款时间2016年2月6日显示，收款内容明确收到的是***支付的货款，且落款时间在***与***、达成公司施工合同期内，收款时间并不在***与***施工合同签订之日后，达成公司收款时间与***和***签订施工合同的时间间隔甚远。***在未与***签订施工合同的情况下，作为发包方的***正常情况下是不大可能将如此大数额的材料货款越过***直接支付给达成公司的。***、***与案外人江韶华曾发生过58000元债权债务抵销的事实无法证明案涉的128000元包含了江韶华的58000元，江韶华也不认可128000元包含了其所有的58000元，考虑到***、达成公司、***之间除了案涉的128000元外，还存在案涉工程其他工程款的支付情况，58000元是否包含在案涉收条的款项内，根据现有证据无法查明。江韶华的58000元属于***支付给***的其他房屋工程款，存在高度的盖然性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，达成公司、***、***应当承担举证不能的不利后果，一审法院依法确认128000元是由***支付给达成公司的材料货款；（二）128000元的返还问题。***分别与***、达成公司签订的施工合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，达成公司收取了***垫付的材料货款，应当予以返还。至于达成公司、***与***之间的工程款支付问题，双方可另寻途径解决。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《国务院村庄和集镇规划建设建设管理条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年10月15日作出（2020）粤0224民初552号民事判决：一、限广东达成建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还***货款128000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6520元，由***负担4000元，***负担1520元，达成公司负担1000元。一审法院予以退还***案件受理费2520元。限***和达成公司于判决生效之日起十日内，分别向一审法院依法予以缴纳案件受理费1520元和1000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。达成公司向本院提交了以下证据：1.收条、《始兴深渡水瑶族乡人民政府横岭村邱屋组新村建设三通一平协议书》，拟证明***通过直接支付和抵债方式支付128000元给达成公司；2.《始兴县深渡水瑶族乡人民政府三通一平施工合同》、工程结算单、三通一平验收表、收条，拟证明工程介绍人***对达成公司委托江韶华进行三通一平工程总价由原来的68000元调整为76000元进行确认，***（达成公司）已支付工程款18000元，尚欠江韶华58000元；3.《合作协议》、欠条、（2019）粤0224民初943号民事调解书、失信被执行人***信息两份，拟证明***书写128000元收条期间（2016年2月前后），***因其他合作工程一直拖欠***（达成公司）工程款至今未还清，且***还是多个案件的被执行人，其没有能力，也没有可能向***（达成公司）支付128000元的款项。***质证称：达成公司提交的3组证据均是在一审审理前已经产生，不应当属于新证据，达成公司的提交时间存在滞后行为，对3组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的也有异议，证据3表明***因为已被法院列为失信被执行人，因而其工程款才现金支付给***。***质证称：对证据1真实性予以认可，***通过现金支付了70000元，通过抵债支付了58000元，总共128000元；对证据2的关联性认可，真实性、合法性由法院审查，因为***没能力支付钱款，***不认可***用现金支付了工程款。证据3由法院审查。***质证称，认可达成公司提交的证据。

对于达成公司提交的证据，本院认定如下：本案系***主张返还垫付工程款128000元及支付利润款220000元能否得到支持，故达成公司提交的上述证据与本案的处理暂无关联性，故本院对于上述证据不予采纳

二审中，***、***、***没有提交新证据。

对于当事人二审争议的事实，本院将结合双方举证情况，在本院认为部分进行论述。

本院另查明，***于2016年2月4日出具一张《收条》给***收执，《收条》记载：“今收到黄村长房屋款70000元（柒万元整）。该《收条》原件在二审庭询时仍在***手上，***的委托诉讼代理人当庭出示了该《收条》原件。

***与达成公司尚未就案涉房屋进行最终结算，但双方均确认***已付达成公司工程款511039元，该款包括了案涉的128000元。

本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因引发本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，故本案仍应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕达成公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审判决认定案涉128000元的付款人为***是否妥当；二、一审判决达成公司返还128000元是否妥当；三、***要求返还128000元及支付利润款220000元是否合理。

一、关于一审判决认定案涉128000元的付款人为***是否妥当的问题。达成公司上诉主张案涉的128000元为***支付，其中70000元有《收条》予以佐证，余款58000元通过抵债方式支付给达成公司。对此，本院认为，根据***与***签订的《韶关市仁化县×××××××私人房施工合同》约定，案涉工程是先由***垫资，案涉128000元也是发生在该合同履行期间，而***之后直接与***签订《韶关市仁化县周田镇***房子施工合同》，时间为2016年12月27日，在《韶关市仁化县×××××××私人房施工合同》之后，也在《收条》确定的收款时间之后，故***于2016年2月6日向达成公司支付工程款128000元符合常理。另外，达成公司为反驳该《收条》提供了另外一张《收条》，主张该128000元的《收条》系包含了2016年2月4日出具给***的《收条》中的70000元，***对此不予认可。对此，本院认为，达成公司作为有建设工程经验的公司，应该清楚出具《收条》的法律意义，既然重新出具的《收条》包括了之前出具的《收条》所涉款项，达成公司对在前出具的《收条》未作销毁或收回的情况下，重新出具一份收款人不一致的《收条》，与常理不符，亦不足以证实案涉128000元《收条》的其中70000元的付款人是***，此其一；其二，根据一审法院向案外人江韶华所作询问的事实，达成公司提交的证据亦不足以证实另外的58000元系***通过抵债的方式支付给了达成公司。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，达成公司提交的证据不足以推翻其出具给***的《收条》所记载的内容，一审判决认定***垫付了128000元并无不当，本院予以确认。

二、关于一审判决达成公司返还128000元是否妥当的问题。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，本案中，***将案涉工程发包给不具有施工资质的***，***又将案涉工程非法转包给达成公司，故***与***签订的《韶关市仁化县×××××××私人房施工合同》及***与达成公司签订的《韶关市仁化县×××××××私人房施工合同》均应认定为无效。如前所述，***在履行案涉合同时，向达成公司支付了工程款128000元。之后，***与***未再履行双方签订的合同，而是由达成公司直接与***签订合同并继续对案涉工程进行施工。现达成公司已完成案涉工程并将案涉工程交付***使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，达成公司有权收取***支付的工程款，而一审判决达成公司返还已收取的工程款128000元存在不当，本院予以纠正。

三、关于***要求返还128000元及支付利润款220000元是否合理的问题。对此，本院认为，因***与***为承包关系，***与达成公司系转包关系，***应按其与达成公司及***各自形成的法律关系，在对案涉工程进行结算后，主张案涉工程的工程价款，而非主张返还垫付的工程款及工程利润。由于一审法院并未就案涉两份合同无效向当事人进行释明，也对款项性质认定有误，现当事人对于案涉工程的履行情况、付款问题存在较大争议，不宜在本案一并处理，各方当事人可就案涉工程款的结算及支付问题另循法律途径予以解决。

综上所述，达成公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省仁化县人民法院（2020）粤0224民初552号民事判决；

二、驳回***的全部诉讼请求。

一审案件受理费3260元，由***负担。

二审案件受理费2860元，由***负担，***应向本院交纳案件受理费2860元；广东达成建设工程有限公司向本院预交的案件受理费2860元，由本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　邓小华

审判员　　梁晓芳

审判员　　毛文芳

二〇二一年六月二十八日

书记员　　林子峻