某某、河南鸿润钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫09民终2537号

上诉人（原审被告）：***，男，1988年8月11日出生，汉族，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：高彦超，河南濮汇律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：河南鸿润钢结构工程有限公司，住所地河南省濮阳县海通乡铁炉村。

法定代表人：姚俊礼，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人河南鸿润钢结构工程有限公司（以下简称鸿润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2021）豫0928民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人高彦超，被上诉人鸿润公司的法定代表人姚俊礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿润公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鸿润公司的诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.濮阳县庆祖镇卓然奥校（以下简称卓然奥校）钢结构餐厅项目建筑面积大概为618平方米，最初与鸿润公司口头约定180元/平方米，后确定为200元/平方米，鸿润公司没有完成案涉工程项目，仅完成了打基础，立了钢架，未完成二次浇筑，其他工作均不是由鸿润公司完成。根据鸿润公司实际完成的工作量，***支付了62000元工程款(其中50000元支付给鸿润公司、12000元支付给田银军)，工程款已支付完毕。2.***将餐厅工程转包给鸿润公司，***与田银军之间不存在工程转包关系。***经鸿润公司同意后支付给田银军的12000元工程款，包含在鸿润公司的工程款范围内。二、一审法院按照鉴定机构的鉴定意见判决，不符合客观实际，显失公平。1.根据《建设工程造价鉴定规范》5.1.2，鉴定人应当根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定，如果因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或者工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。一审中，鉴定机构直接套用《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》(HAO1-31-2016)、《濮阳建设工程造价信息》标准，与客观实际情况不相符。因为整个工程并不是按照2016定额、《濮阳建设工程造价信息》标准进行计价，一审法院依据该鉴定意见作出判决，结果不公。2.鉴定机构应当采取比例法进行鉴定，即根据双方约定的承包范围套用“16定额”计算出完整的工程造价，再依据鸿润公司实际施工内容套用“16定额”计算出其完成工程造价，求出鸿润公司完成工程造价占整个工程造价的比率，以此乘以合同总工程造价，进而得出鸿润公司完成工程量部分的造价。三、鉴定程序严重违法，河南汇成造价师事务所有限公司(以下简称汇成公司)作出的河南汇成[2021]建价鉴字第12号鉴定意见书依法应当排除适用。1.鉴定人员没有进行现场勘察，鉴定期间鸿润公司向鉴定机构补充证据材料(钢构件的尺寸照片)，未经***质证，鉴定机构直接作为鉴定的依据，违反了《建设工程造价鉴定规范》4.4.1条的规定。2.一审法院虽组织汇成公司到案涉工程现场进行勘验，但未通知***参加，剥夺***的参与权，违反《建设工程造价鉴定规范》4.7.4条规定。四、案涉鉴定意见与事实不相符。1.鉴定意见未考虑让利，***为总承包方，工程造价中包含了***应当取得利润。2.***没有开具增值税票，未产生税费，***不能取得税金。3.人工费不切实际，案涉项目大概五、六个工人共干了一天半或者两天活，每个工人300元，费用3000元左右。而定额人工费高达17000元。4.根据当时的市场价格，材料费大概50000元左右，而定额为77980.94元。5.机械费只涉及一个吊车，一般是500元，而定额为8148.92元。6.管理费定额为5585.44元显然过高。综上，一审法院认定事实错误，鉴定程序违法，请求支持***的上诉请求。

鸿润公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.***支付工程款明细清单、***及施工现场负责人董志豪微信记录、电话录音均能证明鸿润公司就卓然奥校钢结构餐厅工程合同、钢构工程概算发到***、施工现场负责人董志豪微信上，双方通过微信签署钢结构餐厅工程合同、钢构工程概算。上述二人就钢结构餐厅工程合同、钢构工程概算价格未表示反对，同意鸿润公司开工建设安装，并按约定工期如期优质完成涉案工程。经***、业主验收合格竣工使用至今。上述钢结构餐厅工程合同、钢构工程概算具有法律效力，工程尚欠余款64585.45元。2.根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第四百九十条规定，双方通过微信签订的钢结构工程合同，且当事人一方已经履行主要义务，对方接受，该合同具有法律效力。***未及时结清工程款，应承担支付逾期付款利息的责任。3.鉴定机构是本案双方当事人选定的具有合法资质的鉴定机构，鉴定结论合法有效。一审法院按照鉴定意见判决符合案件实际情况。二、关于鉴定程序问题。1.2021年7月26日一审法院组织实地测量，但未能进行。2018年8月5日鸿润公司去卓然奥校钢构餐厅测量拍照钢结构材料尺寸，发给鉴定机构。2021年8月27日一审法院组织鉴定人员进行现场勘验，经测量檩条C型钢，钢构，钢构件与图纸一致。一审审判人员和鉴定人员均在勘验笔录上签字。***经一审法院通知无正当理由未到现场参与，其目的是阻碍工程鉴定并拖延支付工程款。2.***称鉴定人员未到现场勘查及补充证据材料未经其质证的问题与事实不符。(1)关于现场勘查问题，一审案卷中有2021年8月27日一审审判长主持勘验并经一审审判人员和鉴定人员签字的勘验笔录为证。(2)关于***质证的问题，***经通知质证但无正当理由不予质证，其法律后果应由***本人承担。三、关于***主张案涉鉴定意见与事实不相符的问题。1.鉴定意见包含***应取得利润问题。鉴定意见未考虑让利问题是鸿润公司工程让利问题，而非***应取得利润问题。这是***的认识错误。***承包卓然奥校钢结构餐厅不会是鸿润公司诉讼的工程价格。2.鸿润公司没有主张增值税金，抵扣进项税不确定，无法计算最后增值税金。本案鉴定工程款总额为130196.67元，减去***已支付50000元，减去本案诉讼请求64585.45元，余额是15611.22元，该部分已包括税金及让利。3.关于人工费17000元问题，鉴定意见认定人工费比实际费用少。案涉工程7个人干了14天，共计73.4个工，按照***认可的300元/天计算人工费29400元，如按照每人200元/天计算人工费19600元。4.关于工程材料费问题，鉴定机构根据案涉工程所需材料在网上查询当时材料报价经鉴定计算77980.94元，符合工程实际需要，于法有据。***称材料费50000元，没有依据。5.关于机械费问题，机械费并非只有吊车费用，吊车费用包括工程所需材料到地卸车，材料加工安装装卸使用及加工材料运输费用，租赁等离子切割机，自动切割机等产生其他费用，实际所支出远不止鉴定意见认定的机械费用8148.92元。6.关于管理费定额问题，企业管理费是指施工单位组织施工生产和经营管理所发生的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费等。管理费鉴定为5585.44元，远不够鸿润公司实际支出费用。四、1.***说的200元/平方米，鸿润公司以前没听说过。2.田银军施工的土建基础是用鸿润公司手续，***给田银军12000元，鸿润公司是后来才知道的，也没有经过鸿润公司同意。3.案涉卓然奥校钢构餐厅加工安装自2018年8月2日开始，8月15日安装结束，不是***所述的一两天干完。***安装彩板工资计算为2万多元，而案涉钢构加工安装比彩板安装工程量大3倍。综上所述，***上诉意见没有证据支持，请求驳回上诉，维持原判。

鸿润公司向一审法院起诉请求：判令***向鸿润公司支付拖欠的工程款64585.45元及逾期付款利息11887.2元（逾期付款利息以64585.45元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算从2018年9月1日暂计算至2021年5月5日，2021年5月5日至付清之日另算）。

一审法院认定事实：2018年，***承包了卓然奥校钢结构餐厅工程。鸿润公司法定代表人姚俊礼于2018年7月16日将工程合同电子版通过微信发送给***及其弟弟董志豪，后2018年7月26日鸿润公司开工建设安装，***于2018年7月29日向鸿润公司法定代表人姚俊礼妻子李少敏的银行账户转工程款50000元。2018年7月29日田银军出具收条载明：“今收到卓然奥校餐厅基础款2000元贰仟元整。”田银军系对涉案工程土建部分进行施工。2018年8月5日***通过中国工商银行转账给田银军10000元。鸿润公司称其干了工程总面积为618㎡，总工程价款为114585.45元，但是***不予认可，且双方并未进行工程结算。一审审理过程中，鸿润公司申请对卓然奥校钢结构餐厅涉及主钢构材料加工及安装费、主钢构加工损耗、附属材料加工及安装费（系杆、拉条、水平撑、隅撑）、屋面檩条材料加工及安装费、钢构除锈剂防腐费、预埋螺栓、高强螺栓、檩条螺栓、附属材料螺栓、运费、吊装费等工程进行工程造价鉴定，经双方协商确定，一审法院委托汇成公司对鸿润公司申请的事项进行鉴定。2021年8月14日，汇成公司出具河南汇成［2021］建价鉴字第12号鉴定意见书，鉴定意见为：卓然奥校钢结构餐厅鸿润公司施工部分（委托范围内）工程造价鉴定意见为130196.67元（其中增值税11836.06元，未考虑让利）。在一审庭审中，***对鉴定公司采用鸿润公司提交的两份未经***质证丈量数据照片提出异议，认为鉴定公司程序不当。针对此事，2021年8月27日，一审法院组织汇成公司工程师到涉案工程现场进行勘验，经测距仪测量：檩条C型钢180m与图纸一致、大厅内宽19.937米，四间长23.795米，梁加腋处高度680mm，图纸上692mm。经测量，该数据与鸿润公司提供的檩条和梁的数据一致。2021年9月3日汇成公司出具鉴定意见书中使用鸿润公司提供现场测量照片的说明函。

一审法院认为，鸿润公司与***虽然并未签订书面钢结构工程合同，但是卓然奥校钢结构餐厅工程实际为鸿润公司所建，且***亦承认鸿润公司的施工人身份，双方已构成事实上的建设工程施工合同关系，故***应当支付鸿润公司工程款。关于鸿润公司所称其与***通过微信签订合同和钢构工程概算的请求，因鸿润公司2018年7月16日通过微信向***弟弟董志豪发送电子版《工程合同》，无法确认该电子版合同真实内容，且姚俊礼自认***未在任何纸质版合同中签字捺印，合同中“***”名字并非***本人所签，故对鸿润公司所称已与***签署电子合同及钢构工程概算的意见，不予支持。关于工程价款问题，汇成公司出具河南汇成［2021］建价鉴字第12号鉴定意见书，鉴定意见为：卓然奥校钢结构餐厅鸿润公司施工部分（委托范围内）工程造价鉴定意见为130196.67元，扣除***已支付姚俊礼妻子的50000元工程款，剩余80196.67元未予支付，但鸿润公司仅向***主张了64585.45元，系鸿润公司对其权利的自行处分，不予干涉。关于***称已支付田银军的12000元工程款应当扣除问题，田银军对涉案工程土建部分进行施工，土建部分的施工与本案钢结构工程施工并非同一人，土建部分和二次浇筑问题不属于本案审查范围，故对***该项辩解，不予支持。关于欠付工程款利息问题，鸿润公司要求逾期付款利息以64585.45元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算从2018年9月1日暂计算至2021年5月5日，2021年5月5日至付清之日另算，因鸿润公司与***并未签订书面建设工程施工合同，对工程款及利息的支付没有约定，鸿润公司要求自2018年9月1日起计算利息没有事实依据，但***应当支付以64585.45为基数，自起诉之日（2021年5月6日）起至实际清偿完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条、第七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，一审判决：一、***应于判决生效后十日内支付鸿润公司工程款64585.45元及利息（利息以64585.45为基数，自2021年5月6日起至实际清偿完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回鸿润公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1712元及鉴定费3000元，由***承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议焦点为一、案涉工程价款应如何认定，一审判决采信鉴定意见作为认定本案事实的依据是否正确。二、***已支付款项数额应如何认定。

针对第一个争议焦点，关于汇成公司作出的鉴定意见能否作为认定事实依据的问题。一审法院委托汇成公司对案涉工程造价进行鉴定，汇成公司具有鉴定资质，鉴定人员具有相应鉴定资格，作出的鉴定意见符合项目实际，事实清楚，证据充分。关于***对鉴定意见采用的计算标准有异议的问题，由于***不认可其与鸿润公司签订有电子合同及钢构工程概算，即双方当事人对工程款计价原则和方法无合同约定，鉴定机构采用《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）、《濮阳建设工程造价信息》，符合行业标准，计价原则和方法并无不当。关于***主张鉴定意见中认定的人工费、材料费、机械费、管理费等过高的问题，并未能提供证据予以证实，不足以反驳鉴定机构作出的鉴定意见的证明效力，本院不予采信。关于***主张鉴定意见未考虑让利的问题，让利不属于鉴定事项范围，而属于当事人约定内容，***未能提供证据予以证实双方当事人关于让利的约定，对此本院亦不予采信。关于***以鸿润公司未开具增值税发票，税金不能取得的问题，开具增值税发票属合同附属义务，必然产生相应税费，***主张扣除税金的理由不能成立。关于***主张鉴定机构未组织对鸿润公司提交的丈量数据照片进行质证，鉴定程序违法的问题，针对***的该项异议，一审法院于2021年8月27日组织汇成公司工程师进行了现场勘验，经测量，现场勘验数据与鸿润公司提供的檩条和梁的数据一致。汇成公司对使用鸿润公司提供的现场测量照片作出了说明函。汇成公司在鉴定过程中虽存在一定程序瑕疵，但已根据***的异议内容作出补正，不属于鉴定程序严重违法的情形，不影响对鉴定意见的认定。故一审法院对鉴定意见予以采信，并据此认定案涉工程款数额并无不当。

针对第二个争议焦点，双方当事人对***向鸿润公司已支付50000元均无异议，本院予以确认。关于***主张其向田银军支付的12000元工程款应予扣除的意见，鸿润公司并不认可。***未能提供证据证实田银军施工内容属于鸿润公司的施工范围，即不能证明其支付的该笔款项与鸿润公司具有关联性，应当承担举证不能的不利后果。依据本案事实及鸿润公司的诉讼请求，一审判决***支付鸿润公司工程款64585.45元及利息，并无不当，本院予以确认。

综上所述，鸿润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1415元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高洪光

审判员　　马艳芳

审判员　　李　辉

二〇二一年十二月二十九日

书记员　　宋晓宇