某某、中鋆建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江西省赣州经济技术开发区人民法院 民事判决书 （2020）赣0791民初1144号 原告：***，男，1970年11月28日生，汉族，住江西省赣州市赣州经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，江西发源律师事务所律师。 被告：中鋆建设有限公司，住所地：江西省抚州市抚州高新技术产业开发区崇岗镇人民政府大院办公楼204，统一社会信用代码：91360500327646217P。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西公仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西公仁律师事务所律师。 被告：***，男，1970年2月10日生，汉族，户籍地：赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：***，江西红土地律师事务所律师。 原告***与被告中鋆建设有限公司（以下简称“中鋆建设公司”）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告中鋆建设公司的委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、二被告向原告支付工程款686329.72元；2、二被告按1000元/天向原告支付工程补贴款，自2019年5月16日起至付清为止（截止2019年10月16日，共计153天，计15.3万元）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年11月27日，原告和二被告签订了《模板工劳务承包协议》（以下简称《协议》），被告将“昌赣赣州西站生产生活用房工程、轨道车间工程”等项目模板工程采取包工包料方式承包给原告施工。2018年11月28日，原告安排人员进场开始施工。2019年4月19日，原、被告二就工程款项支付问题达成《补充协议》，《补充协议》约定“甲方（即被告）承诺2019年5月15日内无条件付清乙方在2019年4月25日前完成工程量的90%...如在2019年5月15日未付清以上第1条款的，甲方承诺违约之日起每天1000元（壹仟元）计算补贴给乙方，直至款项付清为止。”至2019年8月21日，经双方共同确认，原告在该工程已完成工程量价值合计为1716329.72元，被告陆续向原告支付了1030000元，尚有686329.72元未支付，原告多次向被告催讨，但被告均以各种理由推脱不予支付。另在“国家企业信用信息公示系统”查询，被告一中鋆建设公司曾用名为“江西省平云建筑工程有限公司”即与原告签订合同的相对方之一。为维护原告合法权益，特提起诉讼。 被告中鋆建设公司辩称，涉案工程平云建筑公司发包给了***承包，平云建筑公司与***并未就模板事宜进行过沟通，不清楚被告***是否拖欠原告工程款，我公司与原告未发生合同上的法律关系，原告主张的工程款，应由与其形成分包关系的***承担。原告并不具备劳务承包资质，本案所涉劳务分包合同无效，***与原告的补充协议关于违约责任的承担并未获得我公司的授权，原告主张违约责任的计算，没有法律和事实依据。双方并未进行工程造价的最后结算，是否拖欠原告的工程款，原告有举证责任，否则应当承担举证不能的后果。 被告***辩称，对于原告主张的工程量基本没有争议，但是对单价，计算方式均有异议。在这基础上还应扣除被告代发工资及原告不履行合同义务导致被告委托第三方施工的费用。对于原告主张的每天1000元工程补贴款有异议，原告接受的是包工包料劳务承包，被告已经按合同约定履行了2019年1月22日前的结算义务，2019年4月19日被迫与原告达成了2019年2月至4月工作量的结算补充协议。即使认为双方2019年4月19日达成的对2019年2月至4月工作量的结算补充协议有效的，我们认为我们依然按照该协议付清了2019年4月23日完成工程量的90%，本案所争议的剩余工程款是2019年4月23日之后发生的工程款以及2019年4月23日之前没有付清的10%工程款。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了下列证据：原告提交了原告身份证明复印件、企业信用公示信息打印件、模板工劳务承包协议复印件、赣州高铁西站补充协议复印件、中国建设银行个人活期账户交易明细、家民工工资支付清单复印件、赣州高铁西站工程模板决算款申报表、赣州高铁站西存车场司机公寓模板安装工程面积结算单（2019年1-3月）、赣州高铁站西站模板安装工程面积结算单（2019年6月）、西铁站维修工区综合办公楼（4月26日之前）、赣州高铁站西存车场司机公寓模板安装工程面积结算单（2019年4月26日前）、西铁站维修工区综合办公楼（4月26日之后）、赣州高铁站西存车场司机公寓模板安装工程面积结算单（2019年4月26日之后）、维修办公楼二次结构、司机公寓楼梯间顶框架、司机公寓二次结构、施工现场照片、证人证言、村镇银行付款回单、信丰鑫兴制釉厂企业公示信息打印件等证据，被告中鋆建设公司提交了建筑工程承包合同书复印件一份，被告***提交了建筑工程承包合同书打印件、模板结算计算表、GB5032—2019建筑通用标准、赣州高铁建筑设计图立面截图、与***签订的补充合同书、与***就4层坡面施工用内支撑体系搭设结算、微信聊天记录、发放***等人收尾工程工资表等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下： 2018年10月10日，江西省平云建筑工程有限公司（发包方、甲方，后更名为中鋆建设有限公司）与***（承包方、乙方）签订一份《建筑工程承包合同书》，合同约定江西省平云建筑工程有限公司将所承包的赣州西站生产生活用房工程部分承包给被告***，合同工期：按总包方的要求确定2019年4月30日止。承包形式与范围：承包形式为工程施工图纸内的下列工程量的包工不包料但合同条款中各项辅材应在承包范围内（钢筋、混凝土水泥、砖四项由中铁五局项目部供）。承包价款与付款方式：按每平方建筑面积税后505元包干。 2018年11月27日，被告江西省平云建筑工程有限公司（甲方）、***（甲方）与原告***（乙方）签订一份《模板工劳务承包协议》，将“昌赣赣州西站生产生活用房工程、轨道车间工程”等项目的模板工程分包原告***，合同第五条约定：“工期：按项目部的施工计划，原则上在2019年1月22日前完成所有模板的安装，每月不少于三层，楼层保证两套模板三套构架周转，逢雨顺延，按甲方的工期不能完成，每日罚款1000元。轨道车间在架子工的满堂脚手架安装完成后两天内安装好模板。”合同第六条第1款约定：“每套模板平均能周转三次按展开面积（混凝土接触面）每平米伍拾九元计算承包单价（59.0元/平米展开面积），平均不能周转三次的按展开面积（混凝土接触面）每平米陆拾伍元计算承包价（65.00元/平米展开面积）。”合同第七条约定：“付款方式：平时不预借任何费用，在2019年1月28日支付已经拆除模板工程量90%，已经安装没有拆除的付至工程量的70%，整个项目竣工验收后一个月内付清所有工程款。”合同第八条第6款约定：“轨道车间的高支模的满堂架由甲方负责。层高超过5米以上（高支模）由甲方负责搭好满堂架钢管架，钢管租金及搭架费用由甲方负责，如需要乙方搭设，工资另行计算。” 合同签订后，被告***组织工人进场进行了施工。 2019年4月19日，原告***与被告***双方签订一份《赣州高铁西站补充协议》，协议约定：因甲方工资发放不到位，双方协商如下：一、甲方承诺在2019年5月15日内无条件付清乙方在2019年4月25日前完成工程量的90%（不管是拆或未拆模板的，浇或是未浇水泥的都无条件支付）。二、如在2019年5月25日未付清以上第一条款的甲方承诺自违约之日起每天1000元计算补贴给乙方，直至款项付清为止。三、此后（2019年4月25日后）的工程量，必须按合同无条件付款到位，未按合同履行付款责任，甲方承诺：自违约之日起按每天1000元（壹仟元）计算补贴务工费给乙方，直至款项付清为止。见证人：宋某，甲方：***、***，乙方：***。 后双方发生争议，原告***提前退出施工。庭审中，被告***认可原告提供的工程量计算面积。原告***自认收到1030000元工程款，被告***对此没有异议。此外，经本院组织原、被告核对，各方一致确认除已付1030000元工程款外，被告***另外代原告***发放了工人工资193837元。 本案审理过程中，原告***向本院申请工程造价鉴定。本院委托赣州东升工程造价咨询有限公司进行鉴定，赣州东升工程造价咨询有限公司出具赣东升基字[2021]第57号鉴定意见书，经鉴定，原告***所承建的“昌赣赣州西站生产生活用房工程、轨道车间工程”等项目的模板工程总造价：（一）如果按进场模板8900㎡计算，工程总造价为1649548.77元；（二）如果按进场模板5794㎡计算，工程总造价为1497290.93元；（三）根据被告二与案外人***签订的《建筑脚手架搭设承包合同》计算，费用为262676.14元。鉴定意见书第四部分分析说明中载明：“鉴于本案原、被告对模板进场数量的争议，本《工程造价鉴定意见书》作出二个鉴定结论，由人民法院进行裁定”，还载明：“属于原告施工但未做的斜屋面超高部分模板支撑架的单价按照《江西省建筑工程消耗量定额2017版》中支撑架占整个模板工程比重30.45%取定，再扣除相应模板工程量的单价。本案被告与案外人***签订的《建筑脚手架搭设承包合同》约定了钢管架的结算方式。我们已单独计算该部分费用，是否执行该合同应由人民法院裁定。” 另查明，案涉工程已完工。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。一、关于合同的效力。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。案涉《模板工劳务承包协议》被告中鋆建设公司在协议上盖章，原告***、被告***在协议上签字，是合同的相对方。被告中鋆建设公司、***将案涉项目中的模板工程分包给无相应施工资质的原告***，被告中鋆建设公司、***与原告***签订的《模板工劳务承包协议》违反法律、法规禁止性规定，合同无效。案涉《模板工劳务承包协议》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉项目已完工，二被告应参照合同约定支付原告***已施工工程量相对应的工程款。二、关于未付工程款的数额和违约金、鉴定费。1.关于工程款的计算，双方的争议焦点有二：一是关于内支撑体系的费用是否应按被告***与***签订的《补充合同书》中的内支撑体系搭设约定的价款扣除。二是关于单价，按模板平均周转次数达到三次以上的59元／㎡还是三次以下的65元／㎡计算。关于争议焦点一，该部分费用，根据案涉《模板工劳务承包协议》第八条第6款约定：“轨道车间的高支模的满堂架由甲方负责。层高超过5米以上（高支模）由甲方负责搭好满堂架钢管架，钢管租金及搭架费用由甲方负责，如需要乙方搭设，工资另行计算。”根据上述约定，当层高低于5米时，则被告不承担满堂架的费用。被告主张案涉项目层高低于5米，该部分费用应由原告承担；原告在质证时提出层高并不能代表实际施工高度，实际施工高度应该是楼层平面到斜屋屋面的高度，高度在5.8米。中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《民用建筑设计统一标准》第2.0.13条规定层高是指：“建筑物各层之间以楼、地面面层（完成面）计算的垂直距离，屋顶层由该层楼楼面面层（完成面）至平屋面的结构面层或至坡顶的结构面层与外墙外皮延长线的交点计算的垂直距离”，从案涉项目的图纸可以看出，按《民用建筑设计统一标准》计算，层高未超过5米。因此，参照合同约定，该部分费用应由原告承担。该部分费用，鉴定机构作出的两个供法院裁定的案涉模板工程总造价金额中，均鉴定了价格（即鉴定意见书中造价鉴定汇总表里的“原告承包但未施工部分”），并在两个工程总造价鉴定结论中已扣减该部分费用。被告主张按与***签订的《补充合同书》中约定的内支撑体系搭设金额扣除，本院不予支持。关于争议焦点二，结合原告提供的银行付款单以及出庭作证的证人何某、陈某的证言等证据，可以证明案涉工程模板周转未达到三次，二被告也未提交证据证明模板周转达到三次，本院采纳鉴定意见中按65元／㎡计算的工程造价金额，为1649548.77元。综上，案涉工程价款1649548.77元，减去被告已支付的1030000元和193837元，剩余未付工程款为425711.77元。2.关于违约金，原告主张按1000元／天自2019年5月16日起支付工程款补贴，实质上是基于双方关于逾期付款违约金的约定，本院认为该违约金的计算标准过高，调整为以未付工程款425711.77元为基数，自起诉之日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。3.鉴定费。原告因申请鉴定工程造价支出鉴定费56084元，根据本院采纳的工程款造价结论金额和原告起诉时主张的工程款数额比例计算，应由被告承担鉴定费53902元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中鋆建设有限公司、***应支付原告***工程款425711.77元； 二、被告中鋆建设有限公司、***应支付原告***逾期付款违约金（以425711.77元为基数，自2019年10月29日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、被告中鋆建设有限公司、***应支付原告***鉴定费53902元； 四、上述款项限于本判决生效之日起十五日内履行； 五、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12194元，由原告***负担6009元，被告中鋆建设有限公司、***负担6185元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 本案生效后(当事人提出上诉的，以上诉法院生效判决为准)，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年六月二十九日 代理书记员***