某某城投房地产开发有限公司、甘肃金华建项目管理有限公司委托合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘03民终460号 上诉人（原审被告）：**城投房地产开发有限公司，住所地**市延安路107号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃金华建项目管理有限公司，住所地兰州市兰州新区瑞岭国际10#loft公寓楼801室。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃众***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃众***事务所律师。 上诉人**城投房地产开发有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人甘肃金华建项目管理有限公司（以下简称金华建公司）委托合同纠纷一案，不服**市金川区人民法院（2022）甘0302民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城投公司的法定代表人**及委托诉讼代理人***，被上诉人金华建公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城投公司上诉请求：1．撤销**市金川区人民法院（2022）甘0302民初3116号民事判决；2．改判城投公司向金华建公司支付监理费108605.7元；3．驳回金华建公司要求城投公司向其支付造价咨询费354100元、招标代理费445400元的诉讼请求。事实和理由：1．**市建设工程监理有限公司（以下简称监理公司）成立于1998年11月6日，于2019年8月5日更名为金华建公司。2012年4月23日，监理公司与城投公司签订建设工程招标代理合同，约定：城投公司委托监理公司作为**市限价商品房建设项目的招标代理机构，招标代理费按中标价的4‰计取，城投公司在取得中标通知书时向监理公司一次性付清招标代理费，监理公司向城投公司书面呈送评标报告、报价书和中标通知书。本案中，监理公司作为招标代理机构，虽然开展了前期工作，但最终未开标，亦未中标，评标报告、报价书和中标通知书等招标代理成果均未向城投公司提交，根据建设工程招标代理合同的约定，城投公司未取得中标通知书，该公司不负有向监理公司支付招标代理费的义务。建设工程招标代理合同约定按中标通知书记载中标价的4‰计取招标代理费，现无中标价自然无法计取招标代理费。本案的客观事实是：城投公司开发**市限价商品房建设项目过程中，市政府于2012年6月底决定该项目由市住建局主导开发，城投公司遂停止了**市限价商品房建设项目的所有工作并向市住建局移交。因不具备开发建设主体资质，市住建局借用了城投公司的名义开发了上述项目，城投公司于2013年3月28日授权市住建局***全权开发建设**市限价商品房建设项目，***以城投公司的名义成立“**城投房地产开发有限公司龙泉花园住宅小区建设项目部”，此后涉及**市限价商品房建设项目的合同文书均加盖了上述项目部的印章并由***等人签字，由此产生的各项费用及事务均由市住建局承担并负责。2.2012年6月25日，监理公司与城投公司签订建设工程造价咨询合同，约定：城投公司委托监理公司提供**市限价商品房建设项目标底编制造价咨询服务，服务酬金按工程总价值的3‰确定。工程预结算费用虽未予以约定，但付款方式中约定咨询人工作完成报送城投公司后7日内付清咨询费。合同签订后，因市政府决定上述项目由市住建局开发建设，建设工程造价咨询合同至今既未履行也未解除。因涉案合同未开标未中标，城投公司未开发上述项目，没有工程总造价，建设工程造价咨询服务费按工程总价值的3‰确定自然没有依据。3.2009年9月1日，监理公司与城投公司签订建设工程造价咨询合同，约定：城投公司委托监理公司提供零星项目工程（详见附表）预结算审核编制造价咨询服务。合同签订后，监理公司始终没有向城投公司报送过零星工程预结算审核编制书，监理公司未履行合同，城投公司未收到该公司的工作成果。城投公司不负有向监理公司支付5万元咨询费的义务。一审认定涉案合同签订于2015年4月17日的事实不属实，合同第六条明确约定造价咨询时间自2009年9月1日至2012年12月31日，一审认定的5万元咨询费错误。4．上述三份合同均签订于2009年9月至2012年6月期间，三份合同既未履行，也未依法解除。在长达十多年的时间里，金华建公司对未实际发生的费用从未向城投公司主张权利，且双方的相关工作人员已因工作原因调离了原岗位，现已无人得知当时事实是否发生。金华建公司的诉讼请求早已超过法定诉讼时效。5．根据市场监督管理部门出具的金华建公司的内资企业基本信息的记载，金华建公司于2012年2月14日变更后的经营范围为：房屋建筑工程监理甲级、市政公用工程监理甲级、可以开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询业务（资质证有效期截止2013年3月1日）；承担工程投资1亿元以下的工程招标代理业务（资质证有效期截止2013年3月1日）；从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务（资质证有效期截止2013年3月1日）。本案中，建设工程招标代理合同约定的**市限价商品房建设项目没有开标和中标，根据金华建公司主张的40500元招标代理费，与合同约定按中标价4‰的标准计取招标代理费的事实，由此可得出中标价应为10135万元，超出了金华建公司招标代理1亿元以下的资质限额。同理也可以得出金华建公司超出该公司工程造价咨询5000万元以下的资质限额。金华建公司超过该公司资质限额签订的招标代理合同和建设工程造价咨询合同均应认定为无效。 金华建公司辩称，1．双方于2012年4月23日签订招标代理合同后，城投公司于2012年5月26日作出招标方案并报市发改委和监察局备案，监管部门对该方案表示同意。城投公司、市招标办及省住建厅发布了由金华建公司制作的案涉工程招标公告，金华建公司于2012年7月7日制定的招标文件被各投标单位领取，案涉工程于2012年7月11日在**市公共资源交易中心进行开标，城投公司的经理***及市建设局、纪检委等到场参与，市公证处现场进行了公证。城投公司在建设项目招标申请表中明确“拟定于2012年7月11日15时开标”。工程经公证按规定开标后评标，确定中标人是八冶建设集团有限公司，金华建公司招标代理工作至此结束。中标结果已由评标委员会告知招标人、中标人和未中标人。中标通知告知后被收回，原因正如城投公司所属的**市建设投资开发（集团）有限责任公司向市政府提交的（2013）22号文件，即《关于申请解决限价商品房项目垫付资金的请示》中所述“后因故将项目转由市建设局组织实施”。上述请示中明确认定“完成了项目立项……招标等各项工作”，应认定城投公司事实上认可金华建公司已经完成了招标代理工作，而非上诉所称的仅仅开展了前期工作。2．若市政府于2012年6月底决定由市住建局开发涉案工程，市住建局不可能在2012年7月11日参加开标、评标、定标。即使存在涉案工程开发主体更换的事实，也不能因此免除城投公司支付招标代理费的责任，支付招标代理费与市住建局没有关系。市发改委于2013年4月16日印发的“金发改（2013）189号”文件中第一条明确批复“为了进一步加快龙首新区建设，……同意建设龙泉花园住宅小区建设项目，项目建设单位为城投公司”，涉案工程虽扩建为龙泉花园住宅小区建设项目，但建设方仍是城投公司，只是建筑规模和工程造价扩大了。（2014）金中民二初字第20号案件中所查明的事实中表述为：2012年9月12日，因城投公司开发的龙首新城住宅项目用地性质及范围发生变化。城投公司上诉称招标代理费由市住建局承担无事实依据。城投公司是否取得中标通知，均不影响金华建公司应当获得的招标代理费，不能因政府行为收回中标通知或中标结果废弃，金华建公司所有招标代理工作就白干。根据法律规定，评标委员会评标后向城投公司推荐或确定中标人，城投公司无异议，中标通知由城投公司等部门发出，并非由金华建公司向城投公司呈送中标通知书。根据市公证处出具的公证书，城投公司的工程师***、***本身就是评标委员会成员，对中标结果一目了然，城投公司上诉称涉案工程未开标亦未中标，有意颠倒是非。3．向**市公共资源交易中心档案查询的资料和金华建公司保存的原始资料，可证明金华建公司制定的工程预算书中的中标价也就是标底价，数额为101361165元。开标时经市公证处公证，正是以此控制标底的。招标代理费以上述标底价×0.004为405444.66元，金华建公司要求城投公司按照405400元支付招标代理费依据充分。造价咨询费按照工程预算书核算的工程造价×0.003为304083.5元，金华建公司要求城投公司按照304000元支付造价咨询费依据充分。取得中标通知书仅仅是支付招标代理费的时间节点，即此时一次性付费，并非是所附条件，双方并未约定没有中标通知书招标代理费不予支付的内容。4．根据合同相对性，涉案工程不论由谁开发，均与金华建公司承接的标底编制工作无关。城投公司上诉称涉案该份合同至今未履行也未解除与事实不符。**市建设投资开发（集团）有限责任公司向市政府提交的《关于申请解决限价商品房项目垫付资金的请示》所附的“龙首新区限价商品房项目费用开支明细表”中明确列明招标代理费405445元、造价咨询费304083元，依据的也是中标结果和该工程预算书。5．城投公司上诉称金华建公司未履行、未向城投公司报送零星工程预结算审核编制书，以及2015年4月17日签订的合同不属实。金华建公司一审中提交的零星工程合同书及12项零星工程编制书，已经全部向城投公司报送，城投公司正是依据上述各项零星工程的造价编制，处理相关零星工程的相关事宜，城投公司否认该事实，可以举证证明没有依据金华建公司的预算表给承包方支付相关的涉案工程款。该份建设工程造价咨询合同之所以出现2009年9月1日和2015年4月17日两个签约日期，是因为金华建公司于2009年9月1日受托对零星工程进行预算、结算，并约定2012年12月31日审核终止，金华建公司先于2009年9月1日签字并加盖合同章，2012年3月7日审核完毕并附审核的12项零星工程“统计表”报送城投公司，城投公司无异议后拖延至2015年4月17日加盖合同章，该份合同应以城投公司签约日期为准，但合同约定的金华建公司义务则提前履行。城投公司一审中提出异议，2015年4月17日签订的零星工程建设工程造价咨询合同系复印件，且统计表上的公章看不清楚。庭审后金华建公司到兰州已将该合同原件取回，该异议虽然不在上诉范围，但为查清事实城投公司可以核对，现金华建公司可以当庭出示。6．关于诉讼时效抗辩。城投公司一面抗辩超过时效，一面又称涉案合同均未履行也未依法解除，该说法自相矛盾。金华建公司历年来从未间断向城投公司原董事长和现董事长索要欠款，零星工程编制审核费5万元等费用也是如此，无果后不得已诉诸法院。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案城投公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，二审中提出诉讼时效抗辩，人民法院应不予审查。7．城投公司于2023年8月20日对上诉状作了变更，增加了**市限价商品房建设项目招标代理和造价咨询合同无效的上诉请求，理由是合同未履行且超越资质。金华建公司超越了投资1亿元的工程招标代理和5000万元造价咨询，没有违反法律效力性强制性规定，营业执照规定的范围只是行政管理规范。《中华人民共和国民法典》第五百零五条规定：当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。案涉工程招标代理和标底编制，不同于施工合同和监理合同，不涉及工程质量和危害公共安全，超越资质不影响合同效力。 金华建公司向一审法院起诉请求：城投公司向金华建公司给付造价咨询服务费504100元、招标代理费445400元、监理费188605.85元。诉讼过程中，金华建公司变更诉讼请求为：城投公司向金华建公司给付造价咨询服务费354100元、招标代理费445400元、监理费188605.85元。 一审法院认定事实：监理公司于2020年12月25日将其名称变更登记为金华建公司。2009年，金华建公司与城投公司签订建设工程委托监理合同，约定：城投公司委托金华建公司对**市**新城商住楼1号楼工程进行施工监理，金华建公司向城投公司承诺按照合同的规定承担本合同专用条件中议定范围内的监理义务，城投公司向金华建公司承诺按照本合同注明的期限、方式、币种支付报酬。监理费用按照工程造价的7‰计取，最终以工程决算价结算。合同签订后金华建公司履行了监理义务，根据工程造价按照约定的收费比例核算监理费为420636元，城投公司分别于2010年4月27日、2011年1月19日、2015年5月向金华建公司支付监理费8万元、10万元、140900元，尚欠监理费99736元未付。2011年2月22日，金华建公司与城投公司签订建设工程委托监理合同，约定：城投公司委托金华建公司对阳光华庭3-5号住宅楼项目工程监理，工程总投资1368.5万元，监理费用按照工程造价的1.2％计取为164220元。合同履行完毕后，城投公司于2012年4月1日向金华建公司支付监理费6万元，于2013年8月以转让三套地下室小房抵顶监理费73106元，于2014年1月26日与其他款项一并向金华建公司支付监理费31114元，其中支付2011年2月22日合同项下的监理费22244.3元，尚欠8869.7元未付。2012年4月23日、2012年6月25日，金华建公司与城投公司分别签订建设工程招标代理合同和工程造价咨询合同，城投公司委托金华建公司对**市限价商品房建设项目进行招标及造价咨询，约定：招标代理费按中标价的4‰计取，城投公司在取得中标通知书时向金华建公司一次性付清招标代理费。工程项目咨询费用按照工程总价值3‰交费。金华建公司代理城投公司进行招标并制作了造价预算书，经核算造价咨询费304100元、招标费用405400元，城投公司未予以支付。2013年4月20日，金华建公司与城投公司签订建设工程造价咨询合同，城投公司委托金华建公司对**市龙泉花园住宅小区建设项目进行造价咨询工作，约定工程项目咨询费用按工程总造价的1.2‰交费，城投公司已给付委托费用65万元。案件审理中，金华建公司变更撤销对该合同款项的主张，应不作处理。2014年2月12日，金华建公司与城投公司签订建设工程招标代理合同，城投公司委托金华建公司对**市龙泉花园住宅小区建设项目门、窗、电梯的制作安装工程进行造价工作。因合同约定委托代理费用为0元，金华建公司放弃对该合同价款的请求。2015年4月17日，金华建公司与城投公司签订了建设工程造价咨询合同，城投公司委托金华建公司对零星项目工程进行预算、结算编制审核，约定咨询费用5万元。金华建公司完成了基本建设零星工程预算审核书，但城投公司未支付费用。截止目前经金华建公司核算，城投公司尚欠金华建公司监理费108605.7元、招标代理费405400元、造价咨询费354100元，合计868105.7元。 一审法院认为，金华建公司与城投公司自2009年至2015年签订的五份建设工程监理、工程招标代理及工程造价咨询合同成立并生效，双方应当依照约定全面履行。合同签订后，金华建公司履行了2009年及2011年2月22日签订的**市**新城1号楼及阳光华庭3-5号楼工程监理合同，城投公司无异议并履行了部分付费义务，拖欠该二份合同委托费用108605.7元应当支付。对于2012年4月23日、2012年6月25日以及2015年4月17日双方签订建设工程招标代理合同、工程造价咨询合同以及零星项目工程预算造价合同，城投公司辩解三份合同均未履行，但依照金华建公司提交的招标公告、招标方案、招标审查备案表、招标文件、工程预算书以及城投公司申请解决项目垫付资金和设计费的请示（文件）等证据，可以综合认定金华建公司履行了上述三份合同，依照城投公司申请资金的请示文件及合同，能够确定应当支付的代理招标费用为304100元、造价咨询费用405400元和零星造价咨询费用5万元。城投公司辩解2012年的造价结论其未采用、金华建公司未履行包括该合同在内的三份合同的观点，其未提交相悖性充分证据，辩解意见不能成立。城投公司应当按照合同约定支付委托费用。金华建公司主张2014年2月12日签订的建设工程招标代理合同，明确约定代理费用为0元，说明城投公司不支付费用，以及2013年4月20日签订的建设工程委托造价合同，城投公司已经变更撤销该二份合同款项的主张，应不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：城投公司给付金华建公司工程监理费108605.7元、招标代理费405400元、造价咨询费354100元，合计868105.7元，限于判决生效后十五日内付清。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。除监理公司于2019年8月5日将其名称变更登记为金华建公司外，本院查明的事实与一审认定相同，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，监理公司于2012年2月4日在公司登记机关变更其经营范围，变更后为：承担工程总投资1亿元以下的工程招标代理业务（资质有效期截止2013年12月3日），从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务（资质有效期截止2013年3月1日）。2012年7月11日，甘肃省**市公证处出具（2012）金公字第1247号公证书，其上载明申请人城投公司、招标代理机构监理公司对**市限价商品房建设项目工程招投标活动进行现场监督公证，开标、评标、定标活动均符合《中华人民共和国招投标法》和招标文件的规定，经评标委员会评议，由八冶建设集团有限公司中标。各投标单位按抽签顺序报价中载明的标底为101361165元。城投公司认可**市建设投资开发（集团）有限责任公司是城投公司持有100％股份的唯一股东。**市建设投资开发（集团）有限责任公司于2013年5月15日向市政府报送《关于申请解决限价商品房项目垫付资金的请示》（**投发（2013）22号），请示中载明城投公司负责实施龙首新区限价商品房项目，完成了立项、规划、招标等各项工作。该请示的附件为龙首新区限价商品房项目费用开支明细表，其上载明的招标代理费为405445元、造价咨询费为304083元。城投公司作为委托人与咨询人监理公司签订建设工程造价咨询合同，约定：城投公司委托监理公司提供零星项目工程（详见附表）预算、结算编制审核造价咨询服务，建设工程造价咨询合同标准条件、建设工程造价咨询合同专用条件、建设工程造价咨询合同执行中共同签署的补充与修正文件均为本合同的组成部分。造价咨询业务自2009年9月1日开始实施至2012年12月31日终止。委托人支付咨询人的正常服务酬金5万元。委托人与咨询人均在合同上**，委托人处的签字时间为2015年4月17日，咨询人处的签字时间为2009年9月1日。 本院认为，金华建公司在公司登记机关登记的经营范围为承担工程总投资1亿元以下的工程招标代理业务，从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。根据形成于2012年4月23日及2012年6月25日合同约定的计算标准，金华建公司据以主张招标代理费和造价工程咨询费的涉案工程总投资及工程造价均超过了该公司的经营范围。《工程造价咨询企业管理办法》《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》均是中华人民共和国住房和城乡建设部对工程造价咨询企业和工程建设项目招标代理机构的管理性规定，城投公司以金华建公司超出其经营范围为由主张签订于2012年4月23日的建设工程招标代理合同和2012年6月25日的工程造价咨询合同无效不能成立。城投公司对金华建公司提交的**市建设投资开发（集团）有限责任公司于2013年5月15日报送的《关于申请解决限价商品房项目垫付资金的请示》的真实性予以认可，应作为证据采信。双方对甘肃省**市公证处出具的（2012）金公字第1247号公证书的真实性没有异议，应作为证据采信。根据上述公证书记载的内容，认定金华建公司已完成了**市限价商品房建设项目的开标、评标、定标工作。根据请示附件中记载的招标代理费数额和工程造价咨询费数额，结合城投公司二审所作对一审认定的招标代理费和工程造价咨询费计算金额没有异议的陈述及金华建公司实际履行合同的情况，认定金华建公司有权要求城投公司向其支付招标代理费355400元、造价咨询费354100元。城投公司以金华建公司未向其交付中标通知书为由主张不应支付费用的上诉理由不能成立。双方对城投公司签字时间为2015年4月17日、金华建公司的签字时间为2009年9月1日的建设工程造价咨询合同的真实性没有异议，应作为证据采信。根据该份建设工程造价咨询合同的约定，造价咨询业务自2009年9月1日开始实施至2012年12月31日终止。庭审询问时，城投公司对是否按照金华建公司提交的报送值和审核值向零星工程的项目相对人支付工程款的事实既不承认也不否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，本院认定城投公司按照金华建公司提交的报送值和审核值向零星工程的项目相对人支付了工程款。根据城投公司在合同约定造价咨询业务终止期之后的两年多才在建设工程造价咨询合同上签字确认的事实，结合城投公司使用金华建公司报送值和审核值的情况，认定金华建公司实际履行了零星工程建设工程造价咨询服务。金华建公司有权要求城投公司向其支付5万元造价咨询费。城投公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，该公司在二审中提出的，应不予支持。 综上所述，上诉人城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11395元，由上诉人**城投房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月十九日 书记员***