某某、贵州省仁怀市明俊酿酒作坊提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终1709号

上诉人（原审原告）：***，男，1989年11月03日出生，汉族，住贵州省遵义市桐梓县。

委托诉讼代理人：高云峰，贵州天金律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市明俊酿酒作坊，住所地：贵州省仁怀市合马镇合马街道社区。

投资人：许铃婧。

委托诉讼代理人：邹雪梅、程华国，贵州山一（仁怀）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市洪文酿酒设备有限公司，住所地：贵州省仁怀市茅台镇岩滩村10组。

法定代表人：殷忠权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张云，四川领顿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：遵义朝宇锅炉有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区延安路236号。

法定代表人：徐鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：舒行，贵州遵兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：许明俊，男，1966年4月2日出生，汉族，住贵州省遵义市仁怀市。

上诉人***、贵州省仁怀市明俊酿酒作坊（以下简称明俊作坊）因与被上诉人贵州省仁怀市洪文酿酒设备有限公司（以下简称洪文公司）、遵义朝宇锅炉有限公司（以下简称朝宇公司）、许明俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初4630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，改判***只承担5%的责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由明俊作坊、洪文公司、朝宇公司、许明俊承担。事实和理由：1.一审认定事实有误。当天***清洗和焊接油罐的行为是在明俊作坊的强烈要求下进行的。且洪文公司明确告知明俊作坊要对储油罐进行漏水试验，但是明俊作坊没有那么做，明俊作坊在本案中存在重大过错。2.一审法院认为***未穿防护服承担30％的责任不当，本案中***即使穿防护服也没有用。一审法院认定***明知存在相当高的风险仍冒险作业不当，***从施工经验上并未认知到案涉风险的存在。3.一审认定***误工期为161天不正确，应当按照183天进行计算，少算了24天。具体如下：第一次住院是2019年11月27至2020年1月4日，第二次住院是2020年1月4日至2020年2月2日，第三次住院是2020年2月26日至2020年5月30日。一审少算了第二次住院到第三次住院中间的24天。4.一审认定的住院伙食补助费16343元里面包括了护理人员的消费，不应当计算到***的住院伙食补助费里面。***的住院伙食补助费应当按照住院161天每天100元进行计算。5.请求二审法院支持***弟弟及父亲护理期间的护理费。总共护理15天（弟弟）加7天（父亲）等于22天，***弟弟和父亲护理的期间也有一个护工在场，因为医院要求一级护理。6.一审认定的交通费过低。7.一审认定的精神抚慰金过低。

明俊作坊上诉请求：1.撤销原判，改判明俊作坊不对***承担赔偿责任；2.本案一、二审案件受理费由***、洪文公司、朝宇公司承担。事实和理由：1.一审判决认定明俊作坊对定作、指示或者选任有过失，系事实认定错误。明俊作坊作为定作人，选择了正规且具有施工资质的承揽人朝宇公司对明俊作坊的锅炉进行改造，明俊作坊与***乃至洪文公司均无法律上的关联，明俊作坊对***不负有安全提示的义务，也不具备向其作出安全提示的评估风险的技能。***作为锅炉维修的专业维修人员，本就应该掌握安全操作的知识和技能，这是明俊作坊对***的合理期待，明俊作坊无法预见并排除***都未合理预估到的风险，一审判决要求明俊作坊在维修锅炉这一过程中具备比***更高的风险防范意识和防范技能实属强人所难。另，本案也无证据证明明俊作坊催促***尽快维修。2.导致事故结果如此严重的直接原因是***在失去专业操作资质的情况下盲目操作、在工作过程中未能排查合理风险且***未于施工时穿戴相应防护服装，究其根本原因，是洪文公司选任施工人员时未尽到审查义务，其存在重大过错，与明俊作坊无关。综上，明俊作坊对事故发生没有过错，与***所受人身损害没有因果关系，不应对***承担赔偿责任。

洪文公司辩称，1.一审判决洪文公司承担50％责任过高，但鉴于***是洪文公司雇请的雇员，洪文公司服从判决结果。2.针对***的上诉，一审法院判决***承担30％责任适当，***仅为洪文公司去现场查看维修的，其本人有权根据现场情况决定是否进行维修。***作为曾经的职业焊工，是经过了相关的知识培训的，具备相应技术和理论，能够认识到进入油罐内点火焊接存在严重风险，也能够认识到油罐内的油污不能仅凭水可以冲洗干净，在明俊作坊强烈违章指挥的情况下其是有权拒绝的，***因为自己的行为导致其受伤，存在重大过错。3.对于损失计算问题，一审按照161天计算是按照其诉请进行判决的，二审增加不应当得到支持。洪文公司垫付的费用上，仅仅是事故的一个预付款，在最终事故定性和形成处理意见的时候是要予以抵扣的，超出了法律规定的范围应当由***方承担，对于我方垫付的生活费，其主张包括了护理人的生活费问题，洪文公司只负责支付给护理人员，具体怎么支配洪文公司无法左右，护理人员一起吃饭是***同意了的，且在整个过程中***方未垫付费用。交通费上，***未提交相应票据，一审法院酌情认定并无不当。精神抚慰金的计算也是合理的。针对明俊酿酒的上诉，洪文公司认为，1.明俊作坊在本案中存在过错，应当承担本案责任，一审判决其承担10％过低。本案的储油罐和洪文公司经常制作的酒灌就是同一物品，仅是用途不同而已，明俊作坊如按照洪文公司要求用水进行检测，就不会发生本案事故，本案险情的引起者是明俊作坊公司，也未采取防范措施，强烈要求施工存在过错应当承担责任。2.明俊作坊认为其与朝宇锅炉签订协议可以免除相应责任的理由不成立。本案的责任比例划分是合理的。

朝宇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。针对***的上诉，一审判决支持的误工费是按照2019年的标准，但是发生事故是在2019年，应当按照2018年的标准进行计算。朝宇公司对误工期有异议，误工期应当以三期鉴定为准。残疾赔偿金应当按照2018年的标准进行计算。本案所做的储油罐与酒灌在本质上是没有区别，根据行业标准，钢制焊接常亚容器3.1条压力小于0.1兆帕的是不需要制作单位有资质，本案朝宇锅炉公司作为本案的定做人，根据相关法律规定，定做人只有在定做选任有过失的情况下承担责任，一审法院判决朝宇公司承担10％的责任无法律依据，但是朝宇公司出于人道主义救助，朝宇公司支付的补偿金不要求***进行返还。另外，根据法庭调查以及各方当事人的陈述，我们认为本案中***承担30％的责任是合情合法的，***作为完全民事行为能力人在操作过程中应当尽到注意义务，应当对自身的工作环境进行注意和判断，***明知当时储油罐内储存有工业油，还提出了第三次冲洗，根据常识判断，***可以认识到储油罐有油是不能作业的，不能仅因为明俊作坊工作人员以及其雇主殷忠权的坚持下违规作业，***未尽到相应的安全注意义务，自信不会发生事故也未佩戴防护面具是存在过错的。针对明俊作坊的上诉，其认为其没有指示过错，通过***的陈述以及各方当事人对现场的还原，可以说明明俊作坊的人员强烈要求***进入罐内违规作业并且明俊作坊在被告知储油罐需要试水的情况下直接装油，没有遵守规范，是本案中***受伤的主要原因，明俊酿酒应当承担相应的责任。

***辩称，明俊作坊的上诉理由不能成立，明俊作坊强烈要求作业是一审、二审庭审可以查明的，***未穿防护服的问题，本案事故无论***穿什么样的防护服都没有用，即使要穿防护服应当由明俊作坊负责提供。***不存在明知存在高风险而作业的情形，***根本没有储油罐的补漏经验。

明俊作坊辩称，1.本案事故发生的根本原因是交付的油罐是漏水的，明俊作坊对***及洪文酿酒有无油罐的相应资质是不知道的，明俊作坊有理由相信其是有资质的。2.关于对油罐需要试水问题，洪文公司只是打招呼而没有验收完毕进行交付不当，是导致本次事故发生的直接原因。3.***不会受到明俊作坊的限制，其行为是受洪文公司指示的，明俊作坊不存在强令冒险作业。4.***对于作业中的风险的应当可以预知的。5.明俊作坊公司和朝宇公司签订的合同约定是要求其交付可以使用的装油的油罐。综上，明俊作坊是没有过错的，应当由其他方当事人承担本案责任。

许明俊在二审中未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令明俊作坊、洪文公司、朝宇公司、许明俊共同赔偿***因锅炉改造工作受到伤害各类经济损失489767.10元［误工费48300元、护理费19255.6元、营养费5393.5元、住院伙食补助费16100元、被扶养人***父母（不满60岁）生活费68486.4元、残疾赔偿金275232元、交通费5000元、鉴定检查费2000元、精神抚慰金50000元］。

一审法院认定事实，甲方明俊作坊因生产需要改造锅炉，便与乙方朝宇公司于2019年10月31日签订《燃煤锅炉改造为燃油、燃气锅炉改造工程合同》，之后，朝宇公司联系洪文公司以1200元的价格在明俊作坊处制作安装燃油罐。洪文公司承接了安装燃油罐业务后，便安排***和张某均到明俊作坊制作燃油罐。制作完成后没有检测是否漏水，明俊作坊在向燃油罐装油时发现漏油，便与朝宇公司联系，朝宇公司与洪文公司联系后，洪文公司安排到明俊作坊***、张某均检查修复。2019年11月27日，***对燃油罐进行简单冲洗后即进入燃油罐内焊接漏油处，因油分子作用发生爆炸将***致伤。***受伤后，当日即送到遵义医学院附属医院住院治疗，2020年1月4日出院即转入贵州省遵义荣誉军人康复医院住院治疗，2020年2月2日出院，2020年2月26日再次到贵州省遵义荣誉军人康复医院住院治疗，2020年5月30日出院。2020年6月1日，***到遵义医科大学附属医院法医鉴定中心申请对伤残等级评定，2020年6月28日遵义医科大学附属医院法医鉴定中心出具鉴定意见为：***2019年11月27日所受面部烧伤遗留面部色素沉着并多发细小瘢痕遗留评定为七级伤残。庭审中朝宇公司、洪文公司对鉴定意见不认可，认为出院后次日即鉴定时间间隔太短，遵义医科大学附属医院法医鉴定中心于2020年11月2日出具《情况说明》，内容为：“1．对于面部损伤后遗瘢痕形成的伤残鉴定，一般在伤后3-6个月进行。***2019年11月27日颜面部烧伤，2020年6月1日于我鉴定中心进行伤残鉴定，时间已超6个月，鉴定时机符合鉴定要求；2．***受伤后连续经过三次住院治疗，直至2020年5月30日出院。鉴定时面部伤情稳定，符合鉴定要求。”另，经当庭核实洪文公司提供的票据金额为：医疗费95412.23元、救护车费670元、护理费57600元（***住院期间洪文公司均请人护理，第一次住院期间，洪文公司雇请两人24小全部护理，按3人的费用支付的）、床位费170元、病历复印费52元、生活费16343元（含***、护理人员）、购买其他物品1596元、被条费30元、护垫1144元、压力衣3500元。又查明，事故发生后，朝宇公司通过洪文公司垫付了***医疗费5万元，直接转1万元给***，许明俊通过洪文公司垫付了医疗费1万元。***平时并不需要在洪文公司上班，可自行承接业务，不受洪文公司管理，只是在洪文公司承揽到业务后，洪文公司即以300元每天的工资安排***前去做相关工作。***有焊工资格证，但已过期，本次施工时，***未穿戴相应的防护服装。

一审法院认为，根据各方提交证据及当庭陈述，明俊作坊就锅炉改造与朝宇公司形成承揽合同关系，朝宇公司就锅炉改造中的油罐制作与洪文公司形成承揽合同关系，***系洪文公司雇请具体制作油罐的人员，双方形成劳务合同关系。油脂属易燃易爆危险品，对其储存容器的清洗与维修存在一定安全风险，操作过程应使残留油脂与火源严格分离，此为一般人按常理可判断，洪文公司、***作为长期从事此行业的企业和工人，更应对此熟知并严格执行，但洪文公司未配备相关防护服装和严格要求工人规范操作，***明知存在相当高的风险仍冒险作业，均存在过错。朝宇公司作为油罐定作人，未与洪文公司、明俊作坊就是否应该先用水试漏作好对接交待，且在***到场维修时未在场指示；明俊作坊一方未对施工人员尽到安全提示，在一定程度上催促***尽快维修，应认定朝宇公司、明俊作坊作为定作人在指示方面存在过失，并与施工人员***受伤具有一定因果关系。参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，酌定由洪文公司承担50%的赔偿责任，朝宇公司承担10%的赔偿责任，明俊作坊承担10%的赔偿责任，***自行承担30%的责任。许明俊不承担责任。对于***因本次受伤的具体损失的计算，争议较大的是***提供的鉴定意见是否应予采纳。一审法院认为，***去做鉴定是经大部分被告同意决定后的行为，且鉴定机构亦出具了相应说明，在未提供证据证明存在应予重新鉴定的情况下，该鉴定意见应予采纳。故对于***的损失一审法院根据其主张、垫付费用情况及相关标准认定如下：1．医疗费95412.23元；2．误工费35413元（80284元/年÷365天×161天），计算标准采用贵州省制造业2019年平均工资，计算天数采纳***主张天数；3．护理费57600元，该费用为洪文公司支付，予以确认，但对于***主张其父亲和弟弟护理的费用，因洪文公司已安排专人护理，不必再有他人护理，故对***该项主张不予认可；4．营养费5393.5元，***受伤较重，必然需要补充营养，***的主张费用合理，予以支持；5．住院伙食补助费16343元；6．被扶养人生活费不予支持；7．残疾赔偿金275232元；8．交通费酌定1000元（含救护车费670元）；9．鉴定费2000元；10．精神抚慰金15000元；11．床位费170元；12．购买其他物品1596元；13．被条费30元；14．护垫1144元；15．压力衣3500元。上述共计509834元（四舍五入，取整，下同），洪文公司承担赔偿254917元，朝宇公司承担赔偿50983元，明俊作坊承担赔偿50983元，其余部分损失由***自行承担。洪文公司扣除付垫付的费用106465元（医疗费95412.23元＋救护车费670元＋护理费57600元＋床位费170元＋生活费16343元＋购买其他物品1596元＋被条费30元＋护垫1144元＋压力衣3500元-朝宇公司60000元-明俊作坊10000元）还应赔偿***148452元，明俊作坊扣除垫付费用10000元，还应赔偿***40983元，朝宇公司垫付费用高于应赔偿费用，不再予以赔偿。据此，判决：一、贵州省仁怀市洪文酿酒设备有限公司在本判决生效后十日内赔偿***148452元；二、贵州省仁怀市明俊酿酒作坊在本判决生效后十日内赔偿***40983元；三、驳回***其余的诉讼请求。案件受理费1375元（已减半），由***承担412元，贵州省仁怀市洪文酿酒设备有限公司承担688元，遵义朝宇锅炉有限公司承担138元，贵州省仁怀市明俊酿酒作坊承担137元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为,本案二审争议焦点问题为：一、本案中明俊作坊应否承担责任，如应承担责任一审法院对其所作责任比例划分是否恰当；二、一审判决***承担30%的责任是否恰当；三、一审法院关于***误工费、伙食补助费、护理费、交通费、精神抚慰金的认定是否恰当。

关于焦点一。***受伤系因在明俊作坊维修燃油罐进行焊接过程中致油分子发生爆炸所致。根据***的陈述、证人张某均的证言，可知当时因燃油罐漏油，***、张某均前往维修，***、张某均用水对燃油罐进行清理后，在燃油罐仍有残余油渍的情况下，明俊作坊因急于使用燃油罐进行生产，催促***、张某均维修，忽视了焊接时明火和油相遇可能发生爆炸的危险因素。明俊作坊对***的受伤存在一定的过错，应承担相应的责任，一审法院根据明俊作坊的过错程度判令其承担10%的责任并无不当。

关于焦点二。***受洪文公司的委派到明俊作坊维修燃油罐，其有焊接经验并曾取得相应资质，知道在储油罐有残留油污的情况下进行焊接具有危险性，仍然继续作业，最终导致事故发生，一审根据其过错程度酌情认定其自负30%的责任公平合理。

关于焦点三。1.误工期问题。***起诉主张误工期为161天，一审法院予以采纳，其上诉主张漏算24天误工期与其诉讼请求天数不符，本院不予支持。2.住院伙食补助费问题。因应在洪文公司责任范围内作为已付赔偿款予以扣除,***上诉主张按100元/天标准计算161天的住院伙食补助费共计16100元，而一审是把洪文公司预付的16343元统一定性为住院伙食补助费，非但没有减损***的利益，反而在计算损失总额和洪文公司还应支付的赔款数额时对***有利，本院对其该项主张不予支持。3.护理费问题。***认可住院期间洪文公司进行了全程护理，且无证据证明其所受之伤需要二人以上同时护理，故对其主张父亲和弟弟的护理费，本院不予支持。此外，一审根据本案实际酌情支持精神抚慰金和交通费亦无明显不当。

综上所述，***、明俊作坊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1098元，由***负担824元，由贵州省仁怀市明俊酿酒作坊负担274元。

本判决为终审判决。

审判长　　李玉振

审判员　　唐　妍

审判员　　张瑛娟

二〇二一年五月二十六日

法官助理潘晓

书记员张群斌