泰安某某建筑装饰工程有限公司、马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）皖05民终886号 上诉人（原审被告)：泰安**建筑装饰工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区省**工业园。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告)：马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区向山镇创业园88号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人泰安**建筑装饰工程有限公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司（以下简称楚江建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院作出的(2022)皖0504民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回楚江建筑公司的一审诉讼请求或发回重审，并判令由楚江建筑公司承担案件全部诉讼费用。事实和理由：一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷或装饰装修合同纠纷，该类纠纷应属专属管辖,合同约定的管辖条款违反专属管辖规定，本案应当发回重审，然后移送至案涉工程所在地的泰安市泰山区人民法院重新审理。二、一审法院认定事实错误，没有明确的证据能够证明案涉工程款总额,一审法院径直以楚江建筑公司单方制作的工程(预)决算书为裁判依据，有违客观、公平原则。双方就案涉工程没有进行审计结算，也没有委托第三方进行鉴定，仅凭楚江建筑公司单方制作的工程(预)决算书就可直接认定工程总价,是错误的。其在一审中也提交了工程决算书,但一审法院直接认定楚江建筑公司的决算书有效,明显有失公正。此外，一审法院未同意**建筑公司的鉴定申请,既无法查清案件实际造价,也违反法定程序,二审法院应当准许其提出的工程造价鉴定申请。另外，**建筑公司已在2020年12月14日复函中明确回复了楚江建筑公司**建筑公司从未收到过决算书的电子邮件，对于决算书中的内容并不知情，更不认可,一审法院认为**建筑公司未提出异议,应按约定支付工程款明显错误。三、楚江建筑公司开具的发票与合同约定不符，楚江建筑公司应当返还超付的工程款，返还因税率变动**建筑公司多支付的款项。双方在案涉合同中约定的税率是17%,现楚江建筑公司提供的发票税率为16%、13%，**建筑公司因此多支付了款项，楚江建筑公司应当返还。 楚江建筑公司辩称，一、一审法院对本案有管辖权。1.一审法院案由认定正确。**建筑公司作为承包人与发包人泰安市森隆置业有限公司之间系建设工程施工合同关系，其与**建筑公司之间签订了《彩色铝合金门窗制作安装合同》，楚江建筑公司仅承揽门窗的制作及安装，**建筑公司是定作人，楚江建筑公司为承揽人，双方之间构成承揽合同关系，楚江建筑公司以自己的专有设备、技术和劳力独立完成铝合金门窗的制作安装，向定作人**建筑公司交付工作成果，符合承揽合同的基本特征。2.**建筑公司开具的发票税率能够证明案涉合同是承揽合同。国家税收政策在案涉合同签订后进行了调整，建设工程合同的工程款税率由11%降到10%，由10%降到9%；而加工承揽合同的销售发票税率由17%降到16%，由16%降到13%。本案中，楚江建筑公司开具的发票的税率均为16%或13%，案涉合同中也约定的是17%的税率，以此可以证明案涉合同的性质是承揽合同而非建设工程施工合同。3.案涉合同明确约定由楚江建筑公司所在地的人民法院管辖，因此一审法院具有本案的管辖权，而且**建筑公司一审中也未提出管辖权异议，根据《民事诉讼法》第一百二十七条的规定，管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，**建筑公司二审中才提出管辖权异议，显然不能成立。二、一审法院认定事实清楚，审理程序合法。1.楚江建筑公司已完成门窗制作和安装，并将工程（预）决算书通过邮箱发给**建筑公司，**建筑公司在长达两年的时间内没有提出异议，应当视为对工程（预）决算书内容的认可，而且案涉工程整体早已竣工验收并投入使用。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条的规定，发包人在收到承包人报告后14天未核实工程量的，承包人报告的工程量即视为被确认，故一审法院采纳楚江建筑公司的工程（预）决算书认定案涉承揽款项，并无不当。2.**建筑公司在一审中提出司法鉴定申请，但由于提供的材料不齐全，导致无法进行鉴定，这是**建筑公司自身原因所致，一审审理程序并无不当。 楚江建筑公司向一审提出诉讼请求：1.判决**建筑公司立即向其支付所欠工程款132369.5元。2.判决**建筑公司自2020年8月1日起支付所欠款资金占用期间的利息，按照2021年11月21日全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价1年期3.85%利率计算，计息至**建筑公司还清欠款为止。3.判令**建筑公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月23日，楚江建筑公司（乙方）和**建筑公司（甲方）签订《彩色铝合金门窗制作安装合同》一份，合同约定**建筑公司将其承建的位于山东泰安森隆卧龙大观项目15#、16#、18#、19#楼工程的彩铝门窗制作安装工程分包给楚江建筑公司制作和安装。合同约定工程总量暂定2500平方米，暂定总价1370000元，最终工程量以实际发生量决算为主。门窗合同单价含税金（17%增值税），不含纱窗，含第三方检测费用。工程款支付条款中约定工程竣工验收合格，支付门窗工程总价款的85%，验收合格后即办理决算，决算完成一周内支付至总价的95%，余5%留作质保金，一年质保期满后一次性付清。合同另约定乙方职责包含有在制作安装结束后，即提供交工资料、第三方检测报告、决算书（含尺寸、单价、合价与总价等）交甲方审核。合同尾部甲方一栏**建筑公司加盖印章，并有负责人签字，乙方一栏楚江建筑公司加盖印章，并有负责人签字。楚江建筑公司完成案涉铝合金门窗的全部制作安装工程，并于2019年7月通过竣工验收合格交付使用。2018年8月至2019年8月期间，**建筑公司陆续支付给工程款合计1147204.5元，尚欠楚江建筑公司工程款132369.5（1279574-1147204.5=132369.5）元未予支付。2019年11月18日，楚江建筑公司出示工程（预）决算书一份，案涉泰安市卧龙大观15#、16#、18#、19#楼铝合金门窗工程的工程造价为1279574元。2019年12月23日，楚江建筑公司通过电子邮箱（邮箱号1356232479@qq.com）***建筑公司相关工作人员邮箱（邮箱号175815370@qq.com）发送《告知函》及案涉工程（预）决算书，**建筑公司在庭审中确认已收悉。楚江建筑公司催要剩余工程款无果，以致成讼。 一审另查明，**建筑公司在一审审理过程中，向一审法院提出案涉工程量司法鉴定申请书，**建筑公司提交的司法鉴定相关资料不完善，不符合一审法院司法鉴定部门要求，故不同意鉴定。 一审法院认为，1.楚江建筑公司与**建筑公司签订的《彩色铝合金门窗制作安装合同》系双方当事人真实意思表示，真实合法有效。楚江建筑公司已经按约完成铝合金门窗制作及安装工程，并且楚江建筑公司已经将案涉工程（预）决算书通过邮箱发给**建筑公司，**建筑公司收到后，在长达近两年的时间内没有向楚江建筑公司提出过异议，**建筑公司应按约支付工程款。2.**建筑公司提交的司法鉴定材料不完善而不具备鉴定条件，已被一审法院司法鉴定部门否定，故**建筑公司提供的2022年2月18日的工程（预）决算书，依法不予采信，一审法院酌定采信楚江建筑公司提供的2019年11月18日的工程（预）决算书，即楚江建筑公司最终的案涉工程总价款为1279574元，扣除**建筑公司已经支付的工程款1147204.5元，尚欠132369.5元工程款应当由**建筑公司支付，逾期付款利息的起算之日以起诉之日为宜，即2022年1月11日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。3.**建筑公司辩称的未完成工程量、工程质量瑕疵、超付工程款等主张，没有事实及法律依据，依法不予支持。为了维护当事人的合法权益，当事人又有新证据的，可以另行诉讼。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、泰安**建筑装饰工程有限公司自判决生效之日起十日内一次性支付马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司欠付工程款人民币132369.5元及逾期利息（逾期利息以132369.5元为基数，自2022年1月11日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)计算）；二、驳回马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1474元（已减半收取），由**建筑公司负担。 二审中，**建筑公司为支持其上诉主张，向本院提交如下证据：一、《工程造价鉴定意见书》1份，增值税专用发票2份。证实案涉工程经其委托泰安市建科建设项目管理有限公司进行鉴定，鉴定意见为工程量总价款为1126115.03元，该鉴定意见书为第三方出具的客观反映工程造价的意见书，应当被采纳。此外，鉴定费18000元应由楚江建筑公司承担。二、《复函》打印件2份。证明楚江建筑公司向其发送告知函，其仅认可收到了告知函，但并没有收到出具建筑公司单方制作的决算书，且其在复函中已经明确了其对出具建筑公司发送的工程决算事项和数额是不知情且更不认可的，该复函已发送给了楚江建筑公司。一审法院认定**建筑公司收到决算书是错误的，一审中**建筑公司认可的是收到的告知函。此外，案涉工程的实际施工人是***，决算事宜应由楚江建筑公司和***进行，而不是找**建筑公司。三、增值税专用发票14份。证明工程价款约定的税率是17%，而楚江建筑公司开具的增值税专用发票的税率为16%或者13%，楚江建筑公司应当返还因税率变动**建筑公司多支付的款项。四、（2020）最高法民辖93号民事裁定书1份。证明本案为建设工程施工合同纠纷，并不是承揽合同纠纷，本案属于专属管辖，应当由不动产所在地法院管辖，请求二审法院裁定发回重审。 楚江建筑公司质证认为，一、对《鉴定意见书》的三性均有异议，所载尺寸都不正确，出厂清单上有具体尺寸，对方提交意见书中所载尺寸偏小，鉴定费用不应当由其承担；二、对证据二的证明目的不予认可，楚江建筑公司没有收到该复函；三、对发票的真实性没有异议，但达不到证明目的；四、对证据四的真实性予以认可，但无法达到**建筑公司的证明目的。 本院认证意见为：一、对证据一的真实性、合法性及与本案的关联性，将结合其他证据及事实，综合予以认定；二、对证据二的真实性、合法性予以认定，但无法达到其证明目的，不予认定；三、对证据三的真实性、合法性予以认定，但无法达到其证明目的，不予认定；四、对证据四的真实性、合法性予以认定，但与本案不具有关联性，不予认定。 二审过程中，由于双方对于已完成工作量有争议，在征得双方当事人同意的情况下，本院组织双方当事人到门窗安装现场进行了实地测量核对，经现场测量并经双方当事人确认，双方按照当场确认所签笔录分别计算了工程价款，楚江建筑公司主张工程款为1151307.26元，**建筑公司主张工程款为1127122.52元。 另查明，2018年4月9日发布的《住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知（建办标〔2018〕20）》载明，“现将《住房城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》（建办标[2016]4号）规定的工程造价计价依据中增值税税率由11%调整为10%”。2019年3月26日发布的《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知（建办标函〔2019〕193号）》载明，“现将《住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（建办标〔2018〕20号）规定的工程造价计价依据中增值税税率由10%调整为9%”。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.一审法院认定的案由是否正确，**建筑公司的管辖权异议应否支持；2.一审审理程序是否合法；3.一审法院认定的合同款项是否正确；4.**建筑公司主***建筑公司返还多支付的税款，应否支持。 本院认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。1.关于本案案由的认定。**建筑公司主张一审法院认定本案案由有误，应为建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。楚江建筑公司则主张一审判决认定本案为承揽合同纠纷是正确的。经审查认为，一审法院认定并无不当。首先，在楚江建筑公司开具的案涉增值税专用发票“货物或应税劳务、服务名称”一栏中载明的是“建筑服务*彩铝窗”及“金属制品*彩铝窗”，税率一栏载明的是16%及13%。从住房城乡建设部发布的两次建设工程税率调整的通知的内容来看，建设工程增值税税率由11%调整至10%，后又调整至9%，而案涉发票的税率为16%及13%，显然与通知的内容不符，楚江建筑公司主张加工承揽合同的销售发票税率由17%降到16%，由16%降到13%。与案涉发票地税率相符，由此可以证明案涉合同的性质是承揽合同而非建设工程施工合同，该主张具有相应依据，能够成立。其次，案涉合同楚江建筑公司的主要合同义务是制作安装彩色铝合金门窗，门窗安装并不涉及工程主体结构的施工，属于一般工程项目，将案涉合同定位为承揽合同更为合适。最后，基于案涉合同是承揽合同，**建筑公司以案涉纠纷为建设工程合同纠纷，存在专属管辖为由提出的管辖权异议不能成立。2.关于一审审理程序的问题。**建筑公司主张一审审理程序违法，因为其在一审中向一审法院提起鉴定申请，但一审法院未予准许，并直接采信了楚江建筑公司单方制作的决算书。楚江建筑公司则主张一审法院审理程序合法，未进行鉴定的原因是**建筑公司提交的材料不齐全，导致鉴定无法进行。经审查认为，**建筑公司的该项主张不能成立，不予支持。一审判决明确写***建筑公司在一审审理过程中，向一审法院提出案涉工程量司法鉴定申请，由于提交的司法鉴定相关资料不完善，不符合一审法院司法鉴定部门要求，故不同意鉴定。一审法院未予鉴定的原因是**建筑公司提交的鉴定材料不完善，并不是直接拒绝了**建筑公司的鉴定申请。3.关于工程款项的认定问题。由于双方对于工程量存在争议，为了节约当事人诉讼成本、提升办案效率，法院组织双方到施工现场进行了测量和确认，并形成了笔录，双方按照现场测量确认的数量就合同约定的单价进行了计算。在测量过程中楚江建设公司提出合同中约定的Low-E玻璃窗户的单价与普通玻璃窗户的单价由于疏忽书写颠倒了，要求予以调整，**建筑公司认为应以合同约定为准。在实际计算过程中，楚江建筑公司实际是按照合同约定的单价计算的工程款，法院对此予以确认。双方计算后向本院提交了计算明细及工程款数额，楚江建筑公司主张案涉工程款总额应为1151307元，**建筑公司主张案涉工程款总额应为1127122.52元。经本院核对双方提交的相关材料，认定楚江建筑公司主张的数额具有相应依据，予以支持，依法确认**建筑公司应向楚江建筑公司支付的总工程款数额为1151307元。现**建筑公司已支付工程款1147204.5元，**建筑公司还需支付工程款4102.5元。4.关于税率调整导致交税减少的问题。**建筑公司主张案涉合同约定的税率为17%，现楚江建筑公司提供的发票税率为16%、13%，**建筑公司因此多支付了款项，楚江建筑公司应当返还。楚江建筑公司则主张税率调低是国家税收政策调整，其已经按照合同约定及政策规定开具了相应的发票，已完成了开票义务，**建筑公司并未多支付工程款，实际是国家少收了税款，**建筑公司利益并未受损。经审查认为，**建筑公司的主张不能成立，合同中约定的税率是根据当时国家税率政策的规定，在合同签订之后国家税收政策进行了调整，楚江建筑公司已经完成了开具税票的义务，即楚江建筑公司承担了工程相应税款，至于国家税收政策调整导致楚江建筑公司税款少交的问题并不损害**建筑公司的利益，而且**建筑公司作为承包人，其也实际享受了相关税收调低的政策红利，在双方并未在合同中明确约定税率调低相关税款应返还**建筑公司的情况下，**建筑公司该项主张缺乏事实及法律依据，不予支持。 此外，**建筑公司主张其单方委托鉴定所花费的鉴定费应由楚江建筑公司承担，但**建筑公司该项主张缺乏事实及法律依据，加上**建筑公司未按合同约定及时与楚江建筑公司进行验收及支付工程欠款，故对**建筑公司该项主张不予支持。 综上，**建筑公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定，判决如下： 一、变更安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2022)皖0504民初290号民事判决第一项为“泰安**建筑装饰工程有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司欠付工程款4102.5元及逾期利息（逾期利息以4102.5为基数，自2022年1月11日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 二、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2022)皖0504民初290号民事判决第二项； 三、驳回马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1474元，由马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司负担1400元，泰安**建筑装饰工程有限公司负担74元；二审案件受理费1474元由马鞍山市楚江建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　锋 审 判 员　　蔡　超 审 判 员　　唐　斌 二〇二三年六月十二日 法官助理　　吴　婷 书 记 员　　***