云南某某工程有限公司与湖北某某环境工程有限公司、昆明某某房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市盘龙区人民法院 民事判决书 （2024）云0103民初621号 原告：云南某某工程有限公司，住所地昆明市官渡区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系云南九夏律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，系云南九夏律师事务所实习律师，一般授权代理。 被告：湖北某某环境工程有限公司，住所地中国（湖北）自贸区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系湖北三峡律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，一般授权代理。 被告：昆明某某房地产有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系北京市炜衡（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，系北京市炜衡（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原告云南某某工程有限公司诉被告湖北某某环境工程有限公司（以下简称“某甲公司”）、昆明某某房地产有限公司（以下简称“某乙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年1月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告云南某某工程有限公司的委托诉讼代理人***、***、被告湖北某某环境工程有限公司的委托诉讼代理人***、被告昆明某某房地产有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖北某某环境工程有限公司向原告支付工程款579913.43元，并向原告支付资金占用损失20977元（以579913.43元为基数自2022年11月29日起按一年期计算至所有款项付清之日止，暂计至2023年11月27日）；2、判令本案的案件受理费、鉴定费（若有）、保全费（若有）、保全担保费（若有）由被告某甲公司承担；3、判令被告昆明某某房地产有限公司在欠付被告湖北某某环境工程有限公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。事实及理由：被告某乙公司将案涉工程发包给被告某甲公司施工，2022年3月17日，被告某甲公司与原告签订了《建设工程专业分包合同》，约定被告某甲公司将其承建的位于昆明市金瓦路，名为“昆明中交美庐小区一期（二标段）景观工程景观钢构廊架分项工程”中的廊架钢结构、铁艺栏杆、钢化夹胶坡璃、不锈钢护栏、不锈钢屋面、铝合金门窗、不锈钢广告字、道闸等工程项目分包给原告进行实际施工，并对工程价格及支付结算、工程质量、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，原告依照约定进入场地进行施工，现工程已经完工，并且实际投入使用。然被告某甲公司未按照合同约定支付工程款，截止原告起诉之日，尚欠599913.43元工程款未支付。被告某乙公司作为该工程的发包方，应在拖欠被告某甲公司工程款范围内承担连带清偿责任。经原告多次催讨二被告仍未支付案涉工程款，为维护原告合法权益，特向法院起诉以维护原告的合法权利。 被告某甲公司辩称：第一，被告某甲公司发包给原告的钢构工程是整个标段的钢构工程，合同后所附的清单也是整个标段的工程量清单。由于该工程存在征地的部分，还有部分土地没有征收完毕，原告施工的钢构部分并不是合同约定的全部工程部分，因此原告要求我们按照合同的总价款进行支付没有事实依据。第二，被告某甲公司已经向原告支付了工程款总计603000元，按照双方的合同约定，扣除管理费以及在工程竣工验收合格之前的相关比例、质保金等费用之后，实际上某甲公司目前支付的费用已经大于了应当支付的费用。综上，原告起诉要求再支付579000元的工程款没有事实和法律依据。同时对于其主张的损失占用费，由于我方的付款已经超出了目前应当支付的工程款数额，不应当承担原告所主张的资金占用损失。 被告某乙公司辩称：第一，案涉工程系园林绿化工程，根据建筑业企业资质标准钢结构工程需要有资质才可以进行施工，根据原告的起诉状及证据，案涉工程系园林绿化工程。根据相关法律规定，园林绿化工程不需要施工资质，被告某乙公司将案涉工程发包给被告某甲公司，不属于违法分包，不应当突破合同相对性，被告某乙公司并不是本案的适格被告。第二，某乙公司不存在欠付某甲公司工程款的情况，案涉工程没有竣工验收，也并没有进行实际移交，还有部分工程未完成以及存在着相关整改的部分，被告某乙公司已支付完款项，甚至存在超比例支付的情况。第三，对原告主张的资金占用费、受理费、鉴定费不认可，即便存在承担的情况，也只涉及工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了营业执照、企业信用信息公示报告、建设工程专业分包合同、昆明中交美庐小区一期（二栋）钢结构清单、平安银行首付款业务回单、聊天记录及施工现场照片，两被告对上述证据的真实性予以认可；被告某甲公司向本院提交了建设工程专业分包合同、银行转账凭证、增值税专用发票、施工现场照片，原告及被告某乙公司对上述证据的真实性予以认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的施工图光盘、单价分析表、总汇表工程签证单、昆明中交美庐小区一期（二栋）钢结构计量清单表，被告质证不认可，对此，本院认为，施工图光盘没有双方当事人的一致确认，无法确认与现场施工是否一致，单价分析表、总汇表工程签证单、昆明中交美庐小区一期（二栋）钢结构计量清单表没有当事人的签字，对其真实性本院将综合案件事实及鉴定情况予以评判；对被告某甲公司提交的竣工图、现场照片、钢结构工程结算单、微信转账记录，原告不予认可，对此本院认为，竣工图没有双方当事人的一致确认，现场照片无法确认与现场施工是否一致，对其真实性本院将综合案件事实及鉴定情况予以评判，钢结构工程结算单没有原告的签字确认，本院不予采信，微信转账记录原告认可相应的转账部分，对其余聊天内容未能提交相反证据，故对真实性本院予以采信；对被告某乙公司提交的昆明中交美庐小区项目一期（Ａ3）园林景观工程（第二标段）合同文件（含协议书、通用条款、专用条款以及附件3承包范围）、《关于美庐小区一期（Ａ3）园林景观工程（第二标段）竣工验收存在问题》以及发送截图、2023年8月工程款支付审核汇总表（第7期）、银行转账回单8张，被告某甲公司对其真实性无异议，原告虽然主张不知情或无法核实真实性，但未能提交相反证据，故对其真实性本院不予采信。 在诉讼过程中，原告申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，本院委托云南某某管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定中心于2024年5月8日作出邦恒鉴字［2024］第20240401号建设工程造价鉴定意见书，并送达各方当事人，经质证，原告对鉴定意见书真实性、合法性、关联性无异议，但认为“确定性意见”中的192项工程量计算较少，幼儿园成品护栏鉴定金额过低，被告某甲公司对鉴定意见书真实性无异议，但对鉴定金额有异议，认为幼儿园成品护栏不在本次验收范围内，对“确定性意见”中的192、231、241、244项及“供选择性意见”中的无障碍坡道护栏图纸外新增部分不认可，被告某乙公司对鉴定意见书的真实性无异议，本院认为，鉴定意见书出具过程符合鉴定规范，相关勘验过程有当事人的签字确认，故对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性本院予以确认，对于鉴定意见最终采纳的金额本院将综合全案事实予以评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2022年2月22日，被告某乙公司与被告某甲公司签订《昆明中交美庐小区项目一期（Ａ3）园林景观工程（第二标段）合同》，约定被告某乙公司将昆明中交美庐小区项目一期（Ａ3）园林景观工程（第二标段）委托由被告某甲公司实施。2022年3月17日，被告某甲公司与原告签订《建设工程专业分包合同》，约定：被告某甲公司将昆明中交美庐小区一期（二标段）景观工程景观钢构廊架分项工程分包给原告，分包工程范围为廊架钢结构、铁艺栏杆、钢化夹胶玻璃、不锈钢护栏、不锈钢屋面、铝合金门窗、不锈钢广告字、道闸，承包方式为包主材采购及包安装完工的双包方式承包，合同总价暂定1188913.43元，原告以最终结算价支付被告某甲公司10%工程项目管理费，被告某甲公司在与原告结算工程尾款时扣除，最终工程造价按实际完成分项工程量乘综合单价按实办理结算；结算款：工程完工后，被告某甲公司支付原告实际完成工程款的90%，工程竣工验收合格后（如已投入使用亦视为合格）一个月时间内，被告某甲公司即给与原告办理结算并支付总工程款的97%的款项，剩余3%为工程质保金，在质保期满一年后如无质量问题、被告某甲公司无息退还原告质量保证金。 诉讼中，经原告申请，本院委托云南某某管理咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，该鉴定中心于2024年5月8日作出邦恒鉴字［2024］第20240401号建设工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、确定性意见，现场勘验事实清楚、证据充分，其中“次大门代买角钢”项为合同外新增，单价及数量双方已达成一致并在原始勘验记录表中签认，其余均属于合同清单项，承包方已按合同约定完成工作内容，金额合计732594.72元；2、推断性意见，现场勘验事实清楚，而单价缺失，且当事人未达成补充协议，仅“成品护栏（幼儿园）”属于合同清单项，工程量按实测数据计算或照图计算，但未完成全部工作内容（未安装到位），单价由鉴定机构进行下调，其余项目属于合同清单外新增项目，工程量按实测数据计算或照图计算，单价按会议纪要执行，由鉴定机构进行专业定价，金额合计189824.21元；3、供选择性意见（新增无障碍坡道护栏图纸外工程量），现场勘验事实清楚，项目属于合同清单项，但此部分是否超出施工图纸，以及是否应该归属于分包合同承包范围，双方当事人存在争议，金额为13349.62元，以上金额合计935768.55元。 另查明：1、2022年10月24日，原告法定代表人***询问被告某甲公司工作人员***“黄总，残疾人坡道护栏一标段那边做的是怎么样的”，某甲公司工作人员***回复“下午我照给你看”并发送多张无障碍坡道护栏图片，根据图片显示的内容，涉及Ｌ形无障碍坡道护栏的步道均安装了护栏；2、2022年11月24日，案外人***出具《收条》，载明：今收到湖北某某环境工程有限公司云南中交碧桂园映像美庐项目南大门玻璃费用现金6000元；3、原告自认被告已付工程款597000元，被告某甲公司主张已支付603000元，已付款差额6000元被告某甲公司自述系代原告支付的南大门玻璃款，经法庭核实，原告认可案涉南大门玻璃属于原告的施工范围，且原告未支付相应的玻璃款项，但认为被告某甲公司的代付行为未经原告授权，且认为金额过高，仅认可玻璃款为5016.19元；4、原告及被告某乙公司一致确认案涉工程于2022年11月25日至2022年11月28日期间交付；5、2024年5月24日，原告向本院邮寄递交变更诉讼请求申请书，请求变更诉讼请求第一项诉讼请求为“判令被告湖北某某环境工程有限公司向原告支付工程款338768.55元，并向原告支付资金占用损失11998.05元（以338768.55元为基数自2022年11月29日起按ＬＰＲ一年期计算至所有款项付清之日止，暂计至2023年11月20日）”；6、原告为本案支出保全费3524元，鉴定费63000元。 本院认为，原告与被告某甲公司签订《建设工程专业分包合同》，该合同内容不违反法律法规的强制性规定，系各方当事人的真实意思表示，应为有效。原告施工完毕后，被告某甲公司应当相应支付工程款。对于案涉工程的工程款，根据邦恒鉴字［2024］第20240401号建设工程造价鉴定意见书载明的内容，鉴定金额共计包括确定性意见、推断性意见、供选择性意见，本院逐项分析如下：1、针对确定性意见，原告主张第192项工程量计算较少，被告某甲公司主张192、231、241、244项应当按照合同上载明的数量而非现场测量数据计算，对此本院认为，192、231、241、244项的工程量勘测情况，双方当事人均在鉴定过程中的《勘验记录表》上签字确认，现双方当事人对工程量有异议，但未能提交相应的证据予以佐证，故本院按照鉴定机构确定的工程量予以确认，针对确定性意见部分合计金额732594.72元予以采纳；2、针对推断性意见，原告与被告某甲公司均对第67项“成品护栏（幼儿园）”有异议，其余项目无异议，对此本院认为，原告主张第67项鉴定单价过低，但经现场勘察，成品护栏（幼儿园）项目尚未安装到位，如以合同单价作为定价基础，显然不符合实际情况，故鉴定机构据此调整单价并无不当；被告某甲公司主张成品护栏（幼儿园）不属于本次交付范围，应当在具备验收条件后再支付此笔款项，经法庭询问，第67项“成品护栏（幼儿园）”所在的区域园林景观虽然尚未施工完毕，但工程已处于停工状态，何时复工并不确定，因此就原告已施工完毕的部分，被告某甲公司应当支付相应的工程款，故该项工程纳入本次鉴定并不当。据此，本院按照鉴定机构确定的工程量及鉴定单价，针对推断性意见部分合计金额189824.21元予以采纳；3、针对供选择性意见，经法庭询问，该部分涉及的“新增无障碍坡道护栏图纸外工程量”对应的工程范围系指涉及Ｌ形的无障碍坡道护栏中靠近公共地面的一端的两侧护栏，被告某甲公司主张Ｌ形的无障碍坡道护栏在施工图纸中仅要求施工一部分而非安装全部护栏，故原告自行施工超出图纸的部分不应计算工程量，对此，本院认为，2022年10月24日原告通过微信询问被告某甲公司“残疾人坡道护栏一标段那边做的是怎么样的”，被告某甲公司向原告发送的图片中，涉及Ｌ形状的无障碍坡道均全部安装了护栏，由此可见，原告系根据被告某甲公司安排就无障碍坡道护栏安装进行的施工，被告某甲公司虽然抗辩原告的施工量超出图纸，但是无法对聊天记录中其向原告发送的Ｌ形无障碍坡道全部安装护栏的情况作出合理解释，亦未能提交证据证明施工过程中就原告施工错误的情况进行指出或要求更正，结合鉴定机构的鉴定意见，针对供选择性意见本院确认采纳金额13349.62元。综上，本院确认案涉工程的工程款为935768.55元（732594.72元＋189824.21元＋13349.62元）。 对于被告已经支付的工程款金额，双方存在不一致的意见，双方就已付款的差异金额为6000元。被告某甲公司提供案外人出具的收条用以证实被告某甲公司代付南大门玻璃款6000元，原告虽然对被告代付的行为及金额不认可，但经法庭询问，案涉工程南大门玻璃部分属于原告的施工范围，原告确认进行了施工且并未支付过玻璃款，因案涉工程的承包方式为“包主材采购及包安装完工”，综合被告某甲公司提交的证据，本院确认被告某甲公司的已付款金额为603000元。 对原告主张被告某甲公司支付尚欠工程款的诉讼请求，本院认为，原告与被告某甲公司在《建设工程专业分包合同》中约定“工程竣工验收合格后（如已投入使用亦视为合格）一个月时间内，被告某甲公司即给与原告办理结算并支付总工程款的97%的款项，剩余3%为工程质保金，在质保期满一年后如无质量问题、被告某甲公司无息退还原告质量保证金”，因双方就质保期期限未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”之规定，本院确定案涉工程的质保期为两年，自案涉工程交付之日即2022年11月28日起算，质保期应当至2024年11月28日届满。综上，对原告主张的尚欠工程款，扣除质保金28073元（935768.55元×3%）后，被告某甲公司应当支付原告尚欠工程款304695.55元（935768.55元-质保金28073元-已付款603000元），超出部分本院不予支持。对原告主张的利息，被告某甲公司逾期付款，应当承担相应的违约责任，故本院支持被告某甲公司向原告支付以尚欠工程款304695.55元为基数自交付之日起一个月后即2022年12月29日起至全部款项付清之日止按当时全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.65%计算的利息。对原告主张的鉴定费63000元，本院按照胜败诉比例确认由原告负担31500元，被告某甲公司负担31500元。原告主张的保全担保费不是实现债权的必要费用，本院不予支持。对原告向本院申请变更诉讼请求的申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，当事人变更诉讼请求应当在一审辩论终结前提出，原告申请变更诉请晚于一审辩论终结前，不符合法律规定，本院不予准许。 对原告主张被告某乙公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院认为，被告某乙公司不是合同的相对方，原告无法依据合同向被告某乙公司主张权利，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告与被告某甲公司之间建立的合同关系并非转包或者违法分包的情形，故不属于上述条款所称的实际施工人，据此对原告主张被告某乙公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告湖北某某环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南某某工程有限公司支付尚欠工程款304695.55元及上述款项自2022年12月29日起至全部款项付清之日止按年利率3.65%计算的利息； 二、驳回原告云南某某工程有限公司对被告昆明某某房地产有限公司的全部诉讼请求； 三、驳回原告云南某某工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9809元、保全费3524元，由原告云南某某工程有限公司负担6666.5元，被告湖北某某环境工程有限公司负担6666.5元；鉴定费63000元，由原告云南某某工程有限公司负担31500元，被告湖北某某环境工程有限公司负担31500元。 如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。 审判员*** 二〇二四年六月十三日 书记员*** 附件： 判后告知书 【本裁判依据的法律条文】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 【裁判生效时间】一审案件超过裁判文书规定的上诉期未提起上诉的，一审判决书、裁定书自上诉期满之日起发生法律效力。 【必须履行生效判决】发生法律效力的裁判文书，当事人必须履行。义务履行人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 【执行通知前置】本判决（裁定）生效后，判后告知书即为执行通知，负有履行义务的当事人应当按照判决（裁定）确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 【强制执行申请期间】申请强制执行的期间为二年，从裁判文书规定履行期间的最后一日起计算；裁判文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；裁判文书未规定履行期间的，从裁判文书生效之日起计算。 【不履行生效文书的法律后果】被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。 被执行人未按照执行通知要求履行判决（裁定）确定的义务的，人民法院可以查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产，可以采取拘传、罚款、拘留措施，可以将其纳入失信名单、限制高消费、限制出境，可以向其所在单位、征信机构、其他相关机构通报其不履行义务的信息，还可以采取通过媒体公布其不履行义务的信息等信用惩戒措施。对构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 【自动履行生效裁判指引】法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可出具自动履行证明。 【执行管辖法院】发生法律效力的裁判文书由昆明市盘龙区人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行。 【诉讼费补交】生效裁判确定的败诉方应负担的诉讼费用，败诉方应自裁判生效之日起30日内向人民法院交纳完毕，并将交纳情况反馈至审理法官(联系方式0871-6488****)，拒不交纳的，人民法院可以强制执行。