江西中鄱建设有限公司与江西翰林实业有限公司合同纠纷一审民事判决书

江西省南昌市新建区人民法院

民事案件判决书

（2019）赣0112民初1284号

原告江西中鄱建设有限公司（以下简称中鄱公司）与被告江西翰林实业有限公司（以下简称翰林公司）、第三人曾城合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中鄱公司委托诉讼代理人徐云霞，被告翰林公司委托诉讼代理人熊萍、李虹，到庭参加诉讼。第三人曾城经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，从原、被告签订的《建造师挂证协议书》（以下简称协议书）的名称及内容都可以看出，该协议书实际为建筑行业的“挂证”协议，违反了《注册建造师管理规定》的相关内容，但因该规定为部门规章，不属于法律及行政法规强制性规定，所以，该协议为原、被告双方自由意思表示、不违反法律、行政法规强制性规定，成立并生效，原、被告应当按照协议约定履行各自义务。 关于《建造师挂证协议书》是否解除的问题。原告中鄱公司认为因被告翰林公司未给第三人曾城缴纳社保，导致现在第三人曾城无法变更注册企业，应当解除合同并返还全部聘用工资。本院认为，协议书约定的聘用工资尾款34000元的支付方式及时间为：成功注册到原告中鄱公司后，原告中鄱公司于三个工作日内向被告翰林公司支付。现原告中鄱公司已经将该部分款项支付完毕，应当视为原、被告双方对于该协议书约定的“成功注册”的定义并无分歧。另外，该协议书的乙方权利与义务、违约责任等事项中，原、被告都未将是否缴纳社保的情况进行约定，并且建筑行业“挂证”行为中社保缴纳不符合规定问题一直较为普遍，原告中鄱公司在签订该“挂证”合同时对于该问题应当充分预见，现在在合同没有约定缴纳社保的情形下，原告中鄱公司认为属于被告翰林公司原因导致注册不成功的意见，本院不予支持。综上，《建造师挂证协议书》并不具有合同的违约解除情形。但是，该协议书第五条解聘事项中约定了：“如因国家政策影响（或者外在不可避免的因素），不能继续合作，乙方退还甲方剩余款项（按天计算），甲方退还乙方相应证书，并配合乙方办理相应的变更手续”，该条为协议书的约定解除条件。至于该约定解除条件是否成就，本院认为，南昌市城乡建设局已下发了《关于核查社保存在问题（重复注册）的注册建造师（注册监理工程师）情况的通知》，对建筑行业的“挂证”行为予以清查，而第三人曾城因在注册单位翰林公司未交纳社保而被纳入社保存在问题人员名单，且至今第三人曾城的注册单位还为被告翰林公司，未实际变更成功，所以，该协议书不具有继续履行下去的基础，应当视为达到协议书约定的“因国家政策影响（或者外在不可避免的因素），不能继续合作”情形，约定解除条件已成就。而且“挂证”协议虽未违反我国法律、行政法规的强制性规定，但因其还是具有一定的违法性质，本院亦不支持原、被告继续履行该“挂证”协议书，原告中鄱公司诉求解除《建造师挂证协议书》，本院予以支持。 关于款项如何返还的问题。被告翰林公司认为协议书约定的聘用工资60000元实际为原告中鄱公司向其支付的补偿费用，但本院认为，既然协议书已经明确约定了约定解除条件成就时款项返还的计算方式，无论该款项为何性质，被告翰林公司都应当按照协议书约定方式返还款项，按照协议书“返还剩余款项（按天计算）”的约定，本院计算如下：合同签订之日2018年10月18日至判决之日2019年7月10日共计天数为265天，至合同履行完毕之日的剩余天数为365×2-265元=465天，剩余款项为60000元÷（365×2）×465天≈38219元。 综上所述，原告中鄱公司的诉讼请求，本院部分予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决如下：

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人曾城为二级注册建造师，资格证书编号为JX0037528，注册编号为赣236141538250，第三人曾城的聘用企业从2016年11月8日开始为被告翰林公司。2018年10月1日被告翰林公司出具《解聘证明》一份，证明第三人曾城于2018年10月1日从被告翰林公司离职，解除劳动关系等情况。第三人曾城与原告中鄱公司签订《劳动合同》一份，约定合同期限为2018年10月1日至2020年9月30日。2018年10月29日，原、被告分别加盖公司公章提交二级注册建造师变更注册申请表。南昌市城乡建设委员会于2018年10月18日受理曾城变更聘用企业事项，审查情况为“同意”，当前状态为“待处理”，操作一栏显示“申请退回”。 2018年10月18日，原告中鄱公司（合同甲方）与被告翰林公司（合同乙方）签订《建造师挂证协议书》一份，合同约定：“因甲方发展需要，需聘用如下证书（不坐班制）……”，合同中甲方权利与义务约定：“（一）聘用期间，乙方仅授权甲方使用乙方的证书和个人资料进行甲方企业的资质申报、升级或年检活动。甲方免费为乙方办理变更注册和延续注册等相关手续。（二）聘用期间，除非甲乙双方另有约定，在未经乙方授权并以书面方式确认的情况下，甲方不得利用乙方的证书、印章和个人资料或以乙方的名义参与任何形式的项目签字和盖章。未经乙方授权并以书面方式进行确认，甲方擅自以乙方名义或利用乙方证书、印章进行项目签字和盖章所造成的一切后果应由甲方自行承担，给乙方造成损失的，甲方应当给与经济赔偿……（四）甲方应妥善保管乙方的注册证书及其他有关材料。在注册申请受理后，甲方应立即归还乙方资格证书、毕业证书和身份证等原件。乙方的执业印章，甲方应在注册成功后7个工作日内为乙方申请刻章，领取后5个工作日内归还乙方。拒绝归还或是迟延归还给乙方造成损失的，甲方应当给与经济赔偿……”；乙方权利与义务约定：“（一）甲乙双方签订合同后，乙方应于5个工作日内向甲方提供有关二级建造师注册所需要的相关材料（此材料必须真实合法有效），所需材料如下：1、身份证、毕业证扫描件、注册证原件、照片、原单位解聘证明等所需材料。（二）甲方在办理注册或是资质申报过程中，乙方需积极配合甲方办理，以便顺利注册成功。（三）在甲方办理资质年检及建设行政主管部分的检查时，甲方应提前5个工作日以书面或电子邮件等方式通知乙方。乙方需配合甲方及时无偿的提供身份证、学历证等相关证明需要的材料。如因一方不能提供相关证明文件等原因，造成甲方资质年检未通过、资质降级或资质吊销等情况，乙方退还全部聘用工资。”聘用工资及支付方式约定为：“经甲乙双方商定，甲方同意支付乙方2年聘用工资共计60000元人民币。收到乙方证书变更材料后，甲方应于三个工作日内支付乙方定金计26000元人民币，待成功注册到甲方后，甲方应于三个工作日内支付乙方尾款计34000元人民币到乙方指定的银行账户。”证书保管约定为：“完成注册后，乙方同意将《曾城注册证书》交由甲方管理，其他证书原件乙方保管”解聘约定为：“……（三）如因国家政策影响（或者外在不可避免的因素），不能继续合作，乙方退还甲方剩余款项（按天计算）；甲方退还乙方相应证书，并配合乙方办理相应的变更手续。……（四）在下列情况下，甲方有权提前解除合同：（1）乙方提供虚假证件；（2）乙方原因注册不成功；（3）乙方有其他违约行为”。 2019年2月26日，南昌市城乡建设局向各相关建筑企业（含施工、监理、勘察、涉及、造价企业）下发《关于核查社保存在问题（重复注册）的注册建造师（注册监理工程师）情况的通知》，通知内容为：一、请各相关企业对附表中涉及的本单位存在问题的注册建造师（注册监理工程师）的情况认真进行自查，就自查情况和处理情况书面说明；并将加盖公章的书面情况说明及所涉注册建造师（注册监理工程师）在本单位缴纳社保的证明材料于2019年3月20日前报送我局建筑业管理处；二、逾期未说明情况及无法提供在本单位缴纳社保证明材料的注册建造师（注册监理工程师），将按要求列为“注册异常状态”，我局将汇总后按程序统一上报住建部予以处理；三、请所涉建筑企业提高思想认识，认真开展注册建造师（注册监理工程师）“挂证”等违法违规行为的自查自纠工作。对不配合或弄虚作假的企业，将记入不良行为记录并列入建筑市场主体“黑名单”，上传至江西省建筑市场监管与诚信信息一体化平台。该通知后附的《南昌市建筑建造师（注册监理工程师）社保存在问题人员名单》，注册单位为翰林公司的曾城因无社保问题被列入该名单中。 另查明，2018年10月18日，熊昌通过中国农业银行向熊萍转账26000元，2018年11月8日，熊昌再次通过中国农业银行向熊萍转账34000元。《建造师挂证协议书》中熊昌为原告中鄱公司联系人，熊萍为被告翰林公司联系人。

一、解除原告江西中鄱建设有限公司与被告江西翰林实业有限公司签订的《建造师挂证协议书》； 二、由被告江西翰林实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西中鄱建设有限公司返还款项38219元。 三、驳回原告江西中鄱建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费650元，已减半收取，由原告江西中鄱建设有限公司负担236元，被告江西翰林实业有限公司负担414元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。

审判员　　杨书兴

书记员　　夏琴思