某某、中建四局华南建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2022）粤01民终18594号 上诉人（原审原告）：**，男，1979年9月14日出生，汉族，住广西博白县。 上诉人（原审被告）：中建四局华南建设有限公司，住所地广州市黄埔区科学大道18号A栋701房，A栋702房，A栋703房。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人**因与上诉人中建四局华南建设有限公司（以下简称中建四局）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2022）粤0112民初8630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月10日立案受理后，依法由***法官一人独任审理本案。上诉人**、上诉人中建四局的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **向一审法院起诉请求：1.判令确认**总监职务，中建四局支付**2020年11月1日至2021年8月31日克扣的工资28611.49元；2.判令中建四局支付探亲假工资14831.03元；3.判令中建四局支付未休年假工资25793.1元；4.判令中建四局支付医疗费用13569.69元；5.判令中建四局违法解除劳动合同，继续履行劳动合同；6.判令中建四局与**存在劳动关系；7.判令中建四局支付2021年10月1日至判决生效之日期间工资19111.304元/月；8.确认中建四局的《解除劳动关系通知书》无效。 一审法院判决如下：一、**与中建四局于2020年8月12日至2021年9月17日期间存在劳动关系；二、中建四局于判决发生法律效力日起七日内一次性向**支付工资差额14025元；三、中建四局于判决发生法律效力之日起七日内一次性向**支付2020年8月12日至2021年9月17日期间应休未休年休假工资19634.21元；四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中建四局负担。 判后，**不服一审判决，上诉请求：一、确认**安全总监职务，中建四局支付**2020年11月1日至2021年8月31日克扣的工资28611.49元；二、中建四局支付探亲假工资14831.03元；三、中建四局支付未休年假工资25793.1元；四、中建四局支付医疗费用13569.69元；五、中建四局违法解除劳动合同，继续履行劳动合同；六、中建四局与**存在劳动关系；七、中建四局支付2021年10月1日至（暂计至）判决生效之日期间工资19111.304元7月；八、确认中建四局的《解除劳动关系通知书》无效；九、本案诉讼费用由中建四局承担。上诉主要理由及答辩意见：一、基本事实不清。1.一审查明**主张在2021年9月15日以后中建四局禁止其进入公司，**在中建四局门口到岗上班与事实不符。2.即便按一审查明**主张在2021年9月15日以后中建四局禁止其进入公司，**在中建四局公司门口到岗上班，至庭审之日**与中建四局仍存在劳动关系。3.一审查明中建四局主张**最后工作日和离职时间为2021年9月17日，当天中建四局人力资源部向**出具了《解除劳动关系通知书》，**拒收并收拾行李离开了项目部与事实不符。4.一审查明中建四局通过企业微信发送给**的《解除劳动关系通知书》显示**己读没有事实及法律依据。5.一审查明的《解除劳动关系通知》内容与事实不符。6.一审认定《解除劳动关系通知书》是否无效不属于劳动争议的受案范围，不予以审理没有事实及法律依据。7.一审查明中建四局主张向**转账的9月份工资与经济补偿为同一笔转账且没有备注具体的转账性质与事实不符。8.一审法院审理查明，**月工资为14025元（包括基本工资10250元＋项目津贴、奖金、高温补贴等）。**的工资调整为基本工资8150元＋其他补贴，2020年11月、12月应发工资为9835元，2021年2月应发工资为10650元没有事实及法律依据。9.一审因**在仲裁阶段就2021年3月至2021年8月的工资差额仅主张了14025元，属于自认不支持**主张28611.49元没有事实及法律依据。10.关于违法解除劳动合同，继续履行劳动合同问题。一审认定“中建四局行使的解除权并不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的可依法解除的情形，认定中建四局该解除行为当属违法”，但判决驳回继续履行劳动合同的请求，认定理由与判决结果互为矛盾。11.关于一审增加支付探亲假工资和支付医疗费的诉请未审理问题。一审诉讼请求与仲裁阶段讼争的法律事实具有依附性，是基于同―法律关系或事实而产生，此种情况下因诉讼请求所依赖的需查明的法律事实及法律关系已经在仲裁审理并认定，应当视为已经过仲裁前置程序，应当在诉讼中合并审理。12.关于确认安全总监、支付2021年10月1日之后的工资问题。双方一致认为存在劳动关系，一审应审理确认安全总监的请求，明确工作岗位，定性工资，避免再次引起诉争。二、一审认定双方签订《关于**劳动关系的补充协议》，约定两个月的考察期，基本工资按90%发放，视为双方对工资调整达成合意。同理，劳动合同也是双方达成合意，受法律保护，所以应继续履行劳动合同。三、一审认为中建四局行使的解除权并不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的可依法解除的情形，认定中建四局该解除行为违法，但判决驳回继续履行劳动合同的请求，认定与结果互相矛盾。 中建四局上诉请求：1.撤销一审判决书第二项，改判中建四局无需支付**工资差额。2.本案诉讼费由**承担。上诉主要理由及答辩意见：一、中建四局与**签订了《关于**劳动关系的补充协议》，对于薪酬和岗位作出新的约定，属于双方协商一致对劳动合同进行了变更，中建四局不存在克扣工资的行为。**于2020年8月12日与中建四局签订固定期限劳动合同，从2020年8月12日至2023年8月11日止，试用期为2020年8月12日至2020年11月11日，约定的工作岗位是安全总监。因试用期间不符合岗位要求，于2021年11月12日与中建四局签订了《关于**劳动关系的补充协议》，对薪酬和岗位作出新的约定，约定将其由安全总监调整为安全工程师，业务经理的岗级，该岗级对应的基本工资为8150元/月，属于双方协商一致共同对劳动合同作出了变更，并约定了考察期，按安全工程师的职务，业务经理的岗级的标准对其进行考核，若考察通过，则**可以继续以安全工程师的职务，业务经理的岗级留任，而非考察通过**的岗位即恢复为安全总监。且从2020年12月始，中建四局一直按业务经理岗级对应的薪酬给**发放工资，**也从未提出异议，应视为达成合意。二、《管理人员安全生产责任制考核表》为项目资料，不具有规范性，不能作为认定**岗位及薪酬的依据。项目上的资料是由项目人员制作，未经公司审核，不具有规范性，且员工的岗级和职级适用于工程局统一的薪酬文件，项目经理签名不具有效力，中建四局已在《关于**劳动关系的补充协议》中与**对岗级职级作出了约定。 二审中，**提交如下证据，证据一招商银行户口历史交易明细表，拟证明：1.中建四局2021年9月18日发放2021年9月份薪金，证实**当日工作的事实；2.**2021年9月18日及以后在长岭居商住项目一期工程劳动，至庭审之日双方仍存在劳动关系；3.中建四局未发放2021年9月份工资及经济补偿金；4.中建四局虚假陈述；5.中建四局与**未办理离职手续。证据二仲裁庭审笔录，拟证明：1.2021年9月18日及12月1日**在职在岗，双方存在劳动关系；2.**享有15年年休假；3.**符合岗位要求，团队协作能力强；4.2021年9月17日双方未办理离职手续；5.中建四局人力资源部未到过项目，未向**出具过《解除劳动关系通知书》；6.中建四局未向**发送过《解除劳动关系通知书》；7.中建四局未发放2021年9月份工资；8.中建四局承认**2021年9月18日及以后在职在岗；9.中建四局虚假陈述；10.中建四局未协商过解除劳动合同；11.中建四局承认双方存在劳动关系。证据三《不予录用通知书》，拟证明：1.因中建四局原因导致**找到工作不予录用，造成工资损失20000元/月，中建四局应予以赔偿。2.中建四局明知违法解除劳动合同，不继续履行劳动合同，放任**工资损失扩大。中建四局质证称，1.确认证据一的真实性，不确认关联性及证明内容，认为该款项包括**9月份薪金及补偿。2.确认证据二的真实性、合法性，不确认关联性。3.确认证据三的真实性、合法性，不确认关联性。本院经审查认为，中建四局对**提交的证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求，本案的争议焦点为：工资差额、探亲假工资、医疗费用、未休年休假工资、确认总监职务、确认存在劳动关系、继续履行劳动合同和确认《解除劳动关系通知书》无效、2021年10月1日之后的工资。 关于工资差额。2020年11月12日，双方签订的《关于**劳动关系的补充协议》，约定两个月的考察期，基本工资按90%发放，应视为双方对工资调整达成合意，故**诉请2020年11月至2月期间的工资差额缺乏事实依据。但上述《关于**劳动关系的补充协议》只约定考察期内基本工资按90%发放，并未对考察期满后的工资进行约定，至2021年3月，**考核合格，且职务显示为安全总监，中建四局上诉认为《关于**劳动关系的补充协议》已变更了**的薪资水平，缺乏依据，故2021年3月后**的工资应按2020年11月之前的标准发放，一审法院以2020年10月实发工资作为标准计算并无不当，本院予以确认。一审法院根据**2020年10月的工资情况计算2021年3月1日至2021年8月31日期间工资数额、扣减中建四局已向**发放的上述期间的工资数额，计得工资差额为17667.34元合情合理，本院予以确认。因**在仲裁阶段就2021年3月至2021年8月的工资差额仅主张了14025元，故一审判令中建四局应向**支付的工资差额为14025元正确，本院予以维持。 关于探亲假工资、医疗费用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”**在劳动仲裁阶段并未提出探亲假工资和医疗费用的申请，且该两项请求属于独立的诉讼请求，应按劳动争议案件仲裁前置原则予以处理，故一审法院不予调处并无不当，本院予以确认。 关于未休年休假工资。一审法院根据**2020年8月12日至2021年9月17日在中建四局处工作的情况，认定**2020年度应休未休年休假天数为5天、2021年度应休未休年休假天数为10天，并根据**的工资情况，核算出应休未休年休假工资为13089.47元，中建四局对此未提起上诉，本院予以维持。**上诉要求支付未休年休假工资25793.1元没有依据，本院不予支持。 关于确认总监职务、确认存在劳动关系、继续履行劳动合同和确认《解除劳动关系通知书》无效。双方对一审确认**于2020年8月12日至2021年9月17日期间双方存在劳动关系、中建四局解除与**的劳动合同为违法解除均无异议，本院予以确认。关于继续履行劳动合同的问题，劳动关系具有人身依附性，需要劳动者与用人单位有信赖基础，**已实际离开原工作岗位一年多，且中建四局已通过书面形式和当庭表示不愿再履行劳动合同，故一审法院对**诉请确认总监职务、继续履行劳动合同的请求不予支持并无不当，本院予以维持。另，一审法院认为《解除劳动关系通知书》是否无效不属于劳动争议的受案范围，对此不予调处并无不当，本院予以确认。 关于2021年10月1日之后的工资。因本院认定双方的劳动关系于2021年9月17日解除，故**主张2021年10月1日之后的工资没有依据，本院不予支持。 综上所述，**、中建四局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中建四局华南建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二二年十月二十四日 书记员*** ***