某某、某某升建设工程有限公司不当得利纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终4205号 上诉人（原审被告）：**，男，1982年4月27日出生，汉族，住大连市金州区。 委托诉讼代理人：***，系**之妻。 委托诉讼代理人：**，辽宁沪连深律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***升建设工程有限公司，住所地大连保税区大窑湾街道***3-25-1。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁弘权律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***升建设工程有限公司（以下简称“鑫升公司”）不当得利纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2023）辽0213民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人**、***，被上诉人鑫升公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实不清。1.原判对上诉人是否承揽案涉地下管网改造工程项目认定不清。被上诉人承包董家沟数据产业园区周边地下管网改造工程项目，告知上诉人为其介绍地下管网铺设工人，被上诉人没有将该项目转包给上诉人，上诉人只是介绍工人到被上诉人处干活。2020年9月25日，上诉人安排他人驾驶车辆将***、***送到被上诉人施工现场附近后离开，由被上诉人的现场管理人员***指挥两人在深沟里铺设地下管施工。因被上诉人为减少施工成本支出，对深沟两侧沟壁安全防护措施不到位，深沟上端的水泥井盖滑落砸到受害人***的腹部导致其受伤严重，被上诉人将***送到金州区中医院后，又将***送到了金州第一人民医院进行治疗，***因伤情恶化导致死亡。***在被上诉人管理和控制下干活，因被上诉人的过错导致***受伤，与上诉人无关。2.上诉人系代被上诉人向***发放工资报酬。被上诉人本应向***直接发放工资报酬、向上诉人支付接送车费和介绍费，但被上诉人为减少其工作量，委托上诉人向***代为发放，且在***出具授权委托书，授权上诉人为其接收工资报酬，上诉人向被上诉人出具保证书，保证将工资报酬发放给***的情况下，被上诉人才将***的工资报酬和接送车费支付给上诉人，上诉人将工资报酬发放给***。3.***的近亲属在（2020）辽0213民初5556号案件的起诉状中称上诉人承包了案涉地下管网铺设工作，并雇佣***从事道路管网铺设工作系错误，且该案对该事实未予审查及认定，故本案引用该事实错误。在该案庭审中，上诉人明确表示了自己仅是中间介绍人，与***之间不是雇佣关系。4.被上诉人对其诉求的已支付***治疗费用116321.9元未提供证据予以佐证。5.依据类案同判原则，上诉人原审提交了山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民终2658号民事判决书，一审对该证据未审查且在判决中无任何表述。二、原判适用法律错误。1.《和解协议书》不是上诉人的真实意思表述，且与事实不符，被上诉人依法应对上诉人是否承揽案涉工程承担举证责任。***亲属提起诉讼后，被上诉人认为是***不配合治疗才导致死亡，并在提出了对***死亡的因果关系等五项鉴定后，单独与受害人亲属协商谈判，确定了赔偿损失的金额，被上诉人起草了《和解协议书》，其中记载的“被告雇佣劳务人员***到甲方安装地下管网”和本次起诉状的事实与理由中“被告承揽原告道路地下管网铺设施工”的表述不一致且都与事实不符。上诉人没有承揽被上诉人的道路地下管网铺设工作，双方没有签订承揽合同，被上诉人更未支付上诉人承揽费用，原判认定“被告**找到***及***为原告承揽的道路地下管网铺设工作”系法律关系认定不清，是错误的。2.受害人***与上诉人**不存在雇佣关系。上诉人原审提供的和被上诉人李会计之间的核算工时及委托收款的微信证据，足以证明上诉人只是介绍***到被上诉人处干活，而不是安排、指挥***铺设地下管线施工，因被上诉人安全措施不到位才导致***受伤，故上诉人不应对***干活时的风险控制承担责任。故上诉人提供的证据足以证明《和解协议书》中所述内容与事实不符，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条的规定，被上诉人应对其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。3.被上诉人与***之间系劳动关系。上诉人将***送到被上诉人承包的案涉施工现场后离开，由被上诉人安排***从事具体工作，并由其发放工资报酬，依据《劳动合同法》第7条及《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，因***系受被上诉人管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，且***提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，故被上诉人自用工之日起即与***建立劳动关系。被上诉人对***在劳动过程中遭受的伤害应为工伤，被上诉人应承担全部责任。三、原判未经释明直接改变案由违反法定程序。本案在立案及审理时的案由是“追偿权纠纷”，而原审判决直接改为“不当得利纠纷”，而二者的适用要点、请求权基础相差很大。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。”故法院应当依法行使释明权，而无权径行变更案由，更无权直接根据变更的案由对案件作出判决。 鑫升公司二审辩称：***与上诉人之间的雇佣关系有卷内和解协议书及***亲属在金州区法院的起诉状证实。案涉所干的活也就是承揽的活，被上诉人是把上诉人承揽的活的款项支付给上诉人，由上诉人扣除一定款项后发放给***等干活的人，因此上诉人与被上诉人之间是承揽关系，上诉人与***之间是雇佣关系。 鑫升公司向一审法院诉讼请求：依法判决被告清偿原告为其垫付赔偿款516321.90元，案件受理费由被告承担。 一审法院经审理查明：2020年9月，被告**找到***及***为原告承揽的道路地下管网铺设工作，每日工资140元。2020年9月25日上午10时50分许，***进行地下网管铺设时，由于安全防范措施不到位，致使坑井上方的水泥井盖滑落，砸在***的腹部，致其受伤。***受伤后，原告将其送至医院抢救治疗，因伤势过重于2020年10月9日医治无效死亡。后***的近亲属将本案原告及被告诉至法院，要求本案原告及被告连带给付死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、精神抚慰金、被扶养人生活费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费等合计人民币1189798.30元。在起诉状中，***的近亲属认为***从事地下管道铺设工作系受被告**雇佣。该案在审理过程中，本案原告、被告及***的近亲属达成和解协议，该协议的内容显示，2020年9月，丙方（本案被告**）雇佣***到甲方（本案原告）安装地下管网，在干活过程中不慎被砸伤，治疗15天左右不幸去世。三方经过充分协议，达成如下协议：1、甲方除已经支付给乙方（***的近亲属）的治疗费116321.90元外，再一次性赔偿乙方交通费、误工费、伙食费、陪护费、营养费、死亡赔偿金、尸体保存费、精神抚慰金等一切赔偿项目费用肆拾万元整人民币（400000元整），于本协议签订后2日内支付……2、乙方收到全部款项时，本协议生效。同时，乙方收到款项后，乙方与甲方、乙方与丙方的纠纷及赔偿事宜全部完结，乙方不得再以任何理由向甲方、丙方及任何部门提出任何赔偿请求。甲方与丙方关于赔偿款的承担另行处理，与乙方无关……上述协议签订后，原告于2020年12月25日将协议约定的400000元转入***的近亲属***的银行账户内。 另查，本案原告地下管网安装工程的劳务人员系被告提供，***等劳务人员的费用系原告给付被告，被告并未如数发放给***等劳务人员。 一审法院认为：本案的争议焦点是被告与***之间的关系问题。首先，被告找到***到案涉工地从事地下管网铺设工作。其次，本案***的劳务费是原告给付被告，但是被告给付***的劳务费的具体数额、给付方式均由被告决定。由此可以认定，***与被告之间系雇佣关系。虽然被告否认其与***系雇佣关系，认为被告只是介绍***到原告处工作，但提供的现有证据不能证明其主张，故对其上述辩解意见，一审法院不予采纳。***近亲属的起诉状及原告、被告及***近亲属达成的和解协议均可证明***系被告雇佣，故***死亡应得到的相关赔偿应由雇主即被告负担。原告已经支付给***近亲属的赔偿金400000元及医疗费116321.90元被告应返还给原告。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，一审法院判决：被告**于本判决生效后十日内返还原告***升建设工程有限公司为其垫付的款项人民币516321.90元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4482元（原告已预交），由被告**负担。 本院二审期间，当事人未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定事实属实，本院予以确认。另查：1.案发时，案涉施工现场的施工系由被上诉人的工作人员***组织指挥，上诉人**仅雇车辆将***等劳务人员运送到了案涉施工现场。2.除案涉施工外，上诉人还曾多次组织（或介绍）劳务人员到被上诉人承揽的工地进行工作，并由上诉人向被上诉人报告其组织（或介绍）的施工人员数额及工作天数，经被上诉人核实后，通过上诉人向其组织（或介绍）的人员发放劳务报酬。参与劳务的人员根据被上诉人提供的样本向被上诉人出具了委托上诉人代发其劳务报酬的委托书，上诉人亦根据被上诉人提供的样本向被上诉人出具了保证将其收到的劳务人员的劳务报酬发放给劳务人员的保证书。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 经本院释明，被上诉人鑫升公司不能提供承包合同等证据证实其已将其承揽的案涉地下管网安装工程又转包给了上诉人**，且根据上诉人**原审提供的其配偶与被上诉人鑫升公司会计之间的聊天记录，能够证实上诉人曾多次组织（或介绍）人员到被上诉人承揽的工地进行工作，并由上诉人向被上诉人报告其组织（或介绍）的施工人员数额及工作天数，经被上诉人核实后，通过上诉人向其组织（或介绍）的人员发放劳务报酬。参与劳务的人员根据被上诉人提供的样本向被上诉人出具了委托上诉人代发其劳务报酬的委托书，上诉人亦根据被上诉人提供的样本向被上诉人出具了保证将其收到的劳务人员的劳务报酬如数发放给劳务人员的保证书，以及案涉施工现场的施工系由被上诉人的工作人员***组织指挥，案发后系由被上诉人将受害人***送至医院进行抢救等事实，本案应当认定上诉人**仅系向被上诉人鑫升公司介绍劳务人员，而非转包了被上诉人鑫升公司承揽的案涉工程并组织人员进行施工。原审亦仅认定“2020年9月，被告**找到***及***为原告承揽的道路地下管网铺设工作”，并未认定被上诉人鑫升公司将其承揽的案涉工程转包给了上诉人**。即使可以认定***等参与劳务的人员系由上诉人**雇佣，本案亦应认定上诉人**与被上诉人鑫升公司之间符合劳务派遣法律关系的特征，应参照有关劳务派遣的法律规定及责任分配原则确认各方的责任。 因案涉事故发生在被上诉人鑫升公司承揽的工程并组织施工的过程中，现有证据不能证明上诉人**存在过错并导致案涉事故的发生，故被上诉人鑫升公司主张应由上诉人**承担其组织（或介绍）的劳务人员***死亡的赔偿责任的依据不足，应予以驳回。对上诉人**上诉主张其不应承担责任的意见，本院予以采信。 综上所述，上诉人**的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销大连市金州区人民法院（2023）辽0213民初1351号民事判决； 二、驳回被上诉人***升建设工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理4482元（被上诉人已预交），由被上诉人***升建设工程有限公司负担；二审案件受理费8964元（上诉人已预交），由被上诉人***升建设工程有限公司负担，并于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期不缴，依法强制执行。退还上诉人**二审案件受理费8964元。 本判决为终审判决。 审判长　***‎审判员夏红军‎审判员** 二〇二三年五月十一日 书记员　孙　　　　　　 雨　　　　　　 宁