儋州和宏新型建材开发有限公司、儋州和诚新型建材开发有限公司与莫某合同纠纷二审民事判决书

海南省第二中级人民法院 民事判决书 （2020）琼97民终1256号 上诉人（原审被告）：儋州和宏新型建材开发有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：黄某，海南维特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗某，海南维特律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：儋州和诚新型建材开发有限公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：刘某，海南维特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莫某，现住海南省海口市琼山区。 委托诉讼代理人：吴某2，海南瑞来律师事务所律师。 原审第三人：海南国盛爆破工程有限公司。 法定代表人：林某，该公司董事长。 上诉人儋州和宏新型建材开发有限公司（以下简称和宏公司）、上诉人儋州和诚新型建材开发有限公司（以下简称和诚公司）与被上诉人莫某，原审第三人海南国盛爆破工程有限公司（以下简称国盛爆破公司）合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初7977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 和宏公司、和诚公司上诉请求：1.依法撤销海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初7977号民事判决第一项、第二项，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决查明事实错误。1.整个石场分为两个区域，一个为爆破开采区（俗称大石场），另一个为碎石加工区（俗称碎石场），由一条约1000米道路连接，两个区域也各有道路通往外界。爆破开采区用炸药从山体爆破后获得大石。一部分作为碎石加工的原料，挖石装车后用卡车运送到碎石加工区加工成一定规格的碎石。大石场由和诚公司投资建成。莫某投资建设的仅为碎石场（不含碎石场地磅），而非整个石场。2.和宏公司拉走的片石是国盛爆破公司爆破后直接获得的大石头，并没有运到碎石场由莫某进行破碎加工。3.碎石加工前，从大石场拉料到碎石场时并不过磅，生产后的碎石也不过磅，只在碎石卖出外运时才过磅，双方根据过磅单结算承包款。加工后没卖出的部分（即堆在碎石场的碎石）未过磅，也未向上诉人支付承包款。4.和宏公司拉走的片石的计量单位不是立方米而是吨。5.莫某停工并非石料运输受阻造成。石料爆破开采、碎石加工并不受道路限制；运输受阻只有四五天时间，根本不构成莫某彻底停工退场的理由；莫某是发现石场土层厚、矿石储量少、质量差，继续经营将面临较大亏损，不想再掏钱整改塌陷的道路并趁机停产。二、一审判决适用法律错误。（一）阻拦在塌陷的道路上运输，是和诚公司履行安全责任法定义务的合理做法，不存在任何违约。一审判决关于和诚公司和和宏公司违约的认定没有事实和法律依据。（二）运输受阻仅4天，莫某却停工5个多月，属于以自己的行为表明不履行合同，已构成根本违约。一审判决不分对错，认定和宏公司与和诚公司向莫某承担违约赔偿责任，存在严重错误。（三）鉴定机构自认《资产评估司法鉴定报告》不应作为法院判决依据，一审判决仍然据此判决存在严重错误。1.一审判决已查明，海口汇力远资产评估公司在作出《资产评估司法鉴定报告》后，又致函法院申请撤回报告。鉴定人已明确表示，《资产评估司法鉴定报告》不宜作为法院判决依据。2.莫某从采矿加工中获利，但并非收取固定的劳务加工费，其加工的碎石是自行对外销售，赚取的是碎石外销价与原料成本（应支付和宏公司的承包费）、石场成本之间的差价。参考行业平均利润成本、依据历史加工量估算未来利润，根本不能反映莫某继续经营的可得利益。3.就算收取固定的加工费，现实中有人盈利、有人保本、有人亏损，用行业平均利润评估石场的预期利润是荒谬的。（四）莫某基于履行《碎石加工承包合同》所投资的设备，对其进行评估时应考虑承包期限，不能任由鉴定机构乱评，以鉴代审。（五）一审判决一方面认定停工后莫某确实拿走部分存量产品，但又不支持和宏公司该部分产品莫某应交承包费应当抵扣的主张，于理不合。 莫某辩称，一、原审判决中，虽有笔误或描述不太完整，但不影响案件事实的认定，并不影响裁判结果的正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，应当予以维持。1.和诚公司可能的建设，与本案审理莫某的损失没有关联；2.一审判决认定莫某生产碎石的流程并无错误；3.一审并没有否认没卖出的部分没有过磅登记，对没有过磅登记的部分，因证据不足，一审判决对双方的主张均未支持。相反，上诉人擅自销售或占有莫某这些未销售的石料，应当按销售价格支付款项，根据现有证据可知，肯定是上诉人要向莫某赔偿更多的损失。4.一审确实存在计量单位的笔误，但是该笔误对案件的判决结果没有影响。5.上诉人认为莫某停工不是由其导致错误。从洋浦边防派出所的询问笔录中上诉人员工***的陈述相矛盾，***自认“罗总说：你继续拦，不要给生产”，从2015年12月12日之后，上诉人根本就不允许莫某组织生产，而非是道路安全问题而拦路不给运输。二、原审判决归纳争议焦点正确，更符合法律规定，应予维持。1.首先，道路塌方的地方并不是实质意义的安全隐患，也不在和诚公司采矿许可的区域内；其次，即便危及安全生产，上诉人亦应先通知莫某整改，如莫某不整改，上诉人完全可根据法律规定自行整改后，费用让莫某承担。再次，因上诉人阻挠生产，公安机关出警长达五天，仍不放行，已实质违约；最后，上诉人阻挠的时间不只五天，该五天仅是洋浦边防派出所询问时上诉人自认的天数，事实上，从2015年12月12日之后，莫某每次开工，上诉人都来阻挠，莫某根本无法正常生产经营，莫某也多次报案，但矛盾一直未解决。2.关于莫某的损失问题，经莫某申请，依法委托海口汇力远资产评估公司作出《资产评估司法鉴定报告》，结论为继续履行案涉合同可以获得的利润为1300380元，莫某因为鉴定机构仅依据经上诉人认可部分的历史加工量结合行业平均利润扣除主营业务成本后的估算，比真实预期利益要少得多而提出异议，法院采信案涉《资产评估司法鉴定报告》虽对莫某不公平，但对上诉人并没有损害，也避免本案久拖不决，符合法律规定。3.对于莫某购买设备、建设碎石生产设施的损失问题。法院采纳的范围仅局限于和诚公司违约擅自占有使用的设施设备，这些设施设备，即便采矿许可证到期，还仍然是和诚公司占用直至经济寿命终结，即便这些设施设备再次出售或迁移，也是和诚公司的事情，与莫某无关，上诉人的违约行为导致莫某的损失，当然应当由上诉人赔偿而非补偿。4.对于莫某停工后没有拉走的存量产品，上诉人拉走了莫某加工出来的碎石463.62吨、混合料51135.47吨、石粉901.84吨以及其擅自销售的堆放在碎石场的剩余碎石，原审法院均没有支持被上诉人。被上诉人的损失明显，一审判决对莫某极大不公，但莫某为定纷止争、避免诉累，没有上诉。 国盛爆破公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 莫某向一审法院起诉请求：1.判决解除莫某与和宏公司于2014年7月10日签订的《碎石加工承包合同书》；2.和宏公司赔偿莫某已经投入涉案石场的资金损失1298.43856万元（具体金额以评估鉴定为准）和利息155.8127万元（利息从2014年7月10日起计至款项付清之日止，以评估鉴定的数额为基数，按照中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算）；3.和宏公司赔偿莫某继续履行合同可获得的利益，暂主张100万元（具体金额以评估鉴定为准）；4.和诚公司对上述莫某主张的款项承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费用由和宏公司及和诚公司承担。 一审法院认定事实:一、和宏公司、和诚公司及国盛爆破公司工商登记、变更情况及《采矿许可证》登记情况。 和宏公司于2013年3月12日经工商登记部门核准成立，经营范围为建筑石料加工、销售等。2013年11月11日法定代表人***变更为***、2016年3月18日变更为***、2017年7月26日变更为***。***自公司成立至今持有和宏公司股权。***自2016年1月19日至2017年7月26日持有和宏公司股权。 和诚公司于2014年1月8日经工商登记部门核准成立，2016年7月11日法定代表人***更换为***，2017年5月8日变更为***。***自公司成立至今均持有和诚公司股权。***自2016年7月11日至2017年7月18日持有和诚公司股权。 国盛爆破公司于2006年7月10日经工商登记部门核准成立，该公司持有《爆破作业单位许可证》。莫某自2007年8月16日至2011年9月8日持有公司股权并担任公司法定代表人。 和诚公司持有编号为C4690032014057130133915《采矿许可证》，矿山名称为儋州市白马井镇英丰村委会超头村建筑用花岗岩石料矿，开采矿种为建筑用花岗岩，开采方式为露天开采，生产规模为38万立方米/年，矿区面积为0.2802平方公里；矿区范围包括D1、D2矿区；有效期限自2014年5月4日至2019年5月4日。和诚公司于2015年3月2日取得涉案矿区《安全生产许可证》。 二、涉案各合同签订及履行等情况。 (一）合同签订及履行情况 2014年3月28日，甲方和诚公司与乙方国盛爆破公司签订《采石场爆破施工承包合同书》。合同约定，甲方将涉案矿区的爆破工作发包给具有爆破作业资质的乙方进行作业，包括采石场石方爆破项目钻孔、防护、警戒及爆破、检查结果、排险等作业，甲方按石料开采量支付承包进度款给乙方。国盛爆破公司、莫某分别在合同落款乙方处盖章、签名。合同签订后，国盛爆破公司进驻涉案矿区进行爆破作业直至莫某停工。 2014年7月10日，和宏公司（甲方）与莫某（乙方）签订涉案合同，约定乙方承包涉案矿区的碎石开采加工工程。其中合同约定:2.承包方式实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工，甲方不得干预乙方的生产经营活动。3.承包期限为采矿证允许开采时间内。4.承包内容包含为满足加工场生产的各种设备的投资、石料爆破、装车、运输、破碎、直至销售等所有工序，设备加工场地租用费及其他所有生产生活费用，但安装变压器及输电线路架设费用由甲方负责。5.承包单价为乙方生产的碎石无论品质合格与否，均按13元/立方米（税后单价）支付给甲方，石粉归乙方。6.乙方应充分了解甲方石场现状及甲方经营过程中可能出现的各种风险，并且石料首先满足海花岛填海用片石后，乙方才能进行拉料破碎。7.结算方式。甲方在乙方生产每1万立方米时结算一次。8.甲方责任。甲方负责矿山资源征用手续，资源费用支付及当地群众和政府的协调工作，确保乙方在施工过程中安全顺利进行；负责加工设备安装场地征地及与政府、村民协调工作，其中征地费用由乙方负担；甲方应负责协调处理好一切周边影响生产的因素，确保乙方能够正常生产经营；保证所持有石场经营所必须各类证件手续齐全、合法。9.乙方责任。乙方不得以石场名义对外进行担保或从事与经营范围无关的经营活动，乙方加强施工中的安全管理，爆破施工时必须要有资质证书的专业爆破人员进行作业，要严防施工中的各种安全隐患，乙方在生产经营过程中的各种安全事故一概由乙方负责，甲方概不负责。和宏公司及其法定代表人***(时任和诚公司法定代表人)分别在合同甲方处盖章、签名。 涉案合同签订前，和宏公司已购买采矿设备LW500KN徐工装载机(铲车）及EC350D挖掘机，其中EC350D挖掘机于2014年通过融资租赁方式购买、单价177万元、租赁期限36个月、基本租金45226元、支付次数36次。2014年12月17日，和宏公司与莫某签订《工程机械转让协议》。协议约定:和宏公司将徐工装载机(铲车）、EC350D挖掘机转让给莫某，转让价格分别为30万元(原价33.8万元减折3.8万元）、160万元(原价177万元减折17万元）；莫某受让挖掘机后,石场内的挖装土石方工作统一承包给莫某,和宏公司按3.3元/吨(和诚石场地磅单）跟莫某结算，其中包含挖石装车、工作面抽水和石场道路修路(不含表土清理）；EC350D挖掘机、徐工装载机(铲车）系和宏公司按揭所得，每期按揭款由和宏公司代付，再从莫某在石场的工程款中扣除，折让的价款也是从工程款里结算。合同签订后，和宏公司将上述设备交由莫某用以涉案矿区开采，转让款按照合同约定在莫某工程款中抵扣，抵扣情况详见下文。莫某停工后，***继续支付EC350D挖掘机按揭款。 涉案合同签订后莫某入场建设厂房、道路，购买、安装相关设备并进行生产。生产销售流程为:国盛爆破公司对石场进行爆破作业后，莫某即组织工人对石头进行加工生产。生产的片石优先销售给和宏公司，其余产品由莫某自行对外运输和销售。莫某开采加工产品按照13元/立方米计付给和宏公司，和宏公司拉走的片石按10.3元/立方米(3.3元/立方米挖装款及7元/立方米的爆破款）计付给莫某，双方定时结算，并从中抵扣徐工装载机(铲车）、EC350D挖掘机转让款。 和诚公司在涉案合同履行期间，在石场旁设置有办公场所，悬挂公司牌子。和诚公司派出工作人员对莫某生产的相关石料产品进行过磅登记。 2015年2月10日，莫某与和宏公司进行结算，签署了四张结算单，其中:1.结算单(挖机）确认截止2月10日扣回挖机首付款290580元，扣回总按揭款316838.24元；截止2月10日，挖机欠款579172.56元。2.结算单(铲车）确认上期计量13000元。扣回铲车首付款132000元，扣回总按揭款155700元，扣款总计287700元，本期应扣款274700元。莫某备注:铲车现场转运风化石未算。3.结算单（爆破)确认截止2月10日爆破款1024561元已扣除，结款。4.结算单确认挖机、铲车首付及按揭共895118.24元，10月份前已付按揭239734.24元，10月份后付按揭共232804元，应扣回总款895118.24元，本期应扣回655384元。 莫某主张已支付LW500KN徐工装载机（铲车）货款287700元、EC350D挖掘机货款607418.24元，合计895118.24元。和宏公司主张莫某从应付工程款中抵扣EC350D挖掘机货款471484元，LW500KN徐工装载机(铲车）货款183900元，合计655384元。 2015年12月12日，进出石场的道路有部分坍塌，时任和宏公司、和诚公司法定代表人的***以存在安全隐患为由，派人开一辆皮卡车横放在道路中间阻止车辆进出矿区运输石料。莫某报警，当地派出所出警后，拦路人员即将车开走，派出所人员撤走后，拦路人员又继续阻止至2015年12月17日才开走皮卡车。因无法运输石料，莫某于2015年12月12日停工。 2016年4月14日，和诚公司、和宏公司分别在报纸公告《解除合同通知书》，以国盛爆破公司构成根本违约为由决定解除和诚公司与国盛爆破公司于2014年3月28日签订的《采石场爆破工程承包合同书》。 2015年12月底至2016年5月底，莫某将存量产品陆续出售，其主张和宏公司自2015年7月至2016年1月陆续拉走部分存量产品且未进行结算。和宏公司主张,拉走的产品已结算,但莫某在停工后出售的存量产品未按13元/立方米支付承包费。 诉讼期间，莫某提供了双方未签名确认的《爆破挖机结算单》（2015年3月8日至2016年1月14日)，该单载明：2015年3月8日至2016年1月14日，四航盛华片石、风化石，长通合作社片石，二道片石、风化石、炮渣合计1197809.36元，上期结余659033.56元，应退保证金200000元，本期支付金额10000元(已付现金），碎石场应付款1680998.54元(129307.58立方米×13元/立方米），应付公司风化石37440元，应支付总额238404.38元。莫某表示，该结算单仅对片石及炮渣作出单方结算，未包括和宏公司拉走的其他混合料、石粉等产品。和宏公司则主张结算单系总结算，确认需支付给莫某238404.38元。 2016年5月底，莫某退出涉案矿区，和诚公司于2016年6月进场使用莫某留在现场的机械设备进行开采作业，并委托其他爆破公司进行爆破作业。 涉案合同履行期间，和诚公司负责缴纳矿产资源税等其他费用及履行采矿权人的义务如按规定填报矿产储量表、矿产资源开发利用情况统计报告等资料。 (二）莫某购买机械设备并安装情况 1.2014年3月、6月，莫某分别购买KG925中风压钻机、KG940A高风压钻机用于爆破。 2.2014年4月30日，莫某购买一套破碎设备，合同约定价款106万元。 3.2014年9月3日，莫某购买定制圆锥式破碎机、圆振动筛、1360型及11220型给料机各一台，合同约定价款120万元。 4.2014年11月21日,莫某以分期付款方式购买CAT336D2挖掘机，合同约定价款237.480956万元。 6.2015年4月11日,莫某以分期付款方式购买ZL50GN徐工装载机，合同约定价款36万元。 7.2014年8月6日，莫某与案外人签订《设备安装劳务合同》，合同约定案外人为莫某安装1360型振动给料机、鄂式破碎机、1220型振动给料机、圆锥式破碎机、振动筛、输送机等设备，价款21万元。 8.莫某购买集装箱10个。 9.2014年12月17日，和宏公司将其购买的LW500KN徐工装载机(铲车）及EC350D挖掘机转让给莫某(具体转让情况详见上文）。 莫某停工后，CAT336D2挖掘机、ZL50GN徐工装载机于2016年4月因欠付分期货款被转让方拉走，KG925中风压钻机、KG940A高风压钻机于2016年5月被莫某拉走。和诚公司入场后，继续使用莫某破碎生产线（包括定制圆锥式破碎机、圆振动筛、给料机等）、破碎设备、LW500KN徐工装载机(铲车）、EC350D挖掘机及集装箱等。 三、鉴定情况。 (一）可得利益鉴定情况 原审审理期间，莫某于2016年6月28日向该院申请对涉案合同继续履行后可以获得的利益进行评估。该院通过海南省第二中级人民法院对外委托进行评估，海口汇力远资产评估有限公司于2017年1月12日作出汇力远鉴报字[2016]第12008号《资产评估司法鉴定报告》，结论为:《碎石加工承包合同书》继续履行可以获得的利润为1300380元。特别事项:1.本次资产评估司法鉴定计算的利润为净利润;2.本次资产评估鉴定参考行业平均利润率进行计算;3.本次鉴定取2015年12月12日至2019年5月4日止,约3.39年。莫某、和宏公司及和诚公司对上述鉴定报告均有异议。2017年3月30日，海口汇力远资产评估有限公司致函海南省第二级人民法院,内容为:通过自查,发现汇力远鉴报字[2016]第12008号《资产评估司法鉴定报告》存在以下不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题,请求撤回该报告,待完善以下瑕疵性问题后予以补正:1.资产评估司法鉴定报告应当作为法院判决的依据,参考行业平均利润率计算出的利润不能体现出本案项目本身实际利润,不宜作为法院判决依据,因此申请撤回报告,重新计算本案项目继续履行可以获得的实际利润。2.基于第1点，本公司申请委托方补充本项目合法、合规的收入、成本费用、纳税、固定资产投资等相关合同、协议、付款凭证及其他证明材料，本公司据此重新计算本案项目继续改造可以获得的实际利润，用以补正资产评估司法鉴定报告。 2017年4月11日，该院通知鉴定人出庭作证，鉴定人认为:1.委托方委托对碎石加工厂利润进行评估，所计算的利润系建筑材料制造业加工利润，并非采矿企业的利润，故不考虑矿量问题。2.13元/立方米的矿石成本可以向和宏公司购买，也可以向其他公司购买，鉴定时已扣除行业平均的主营业务成本，并依据历史加工量估算未来的利润。鉴定机构依据委托方提交的现有材料作出鉴定报告在鉴定程序及鉴定内容上均没有错误。如委托方未重新提交新的材料进行鉴定将无法作出补正鉴定。 原一审期间，莫某于2017年4月26日向该院申请重新鉴定。和宏公司与和诚公司认为:1.涉案矿区条件差，土层厚，效益低，鉴定机构参考行业平均利润率计算可得利润不符合实际;2.莫某并不是采矿权人，应扣除13元/立方米的承包费;3.涉案合同无效且因莫某自身原因停产,无鉴定可得利润必要;4.矿产品产出受到石场实际储量、剥离层厚度变化、采矿许可设定的开采深度等参数的限制，即便能提供收入、成本等费用资料，作出的评估结论也无法作为判案的依据。故不同意鉴定机构撤回汇力远鉴报字[2016]第12008号《资产评估司法鉴定报告》及重新鉴定。原一审合议庭未准许鉴定机构撤回鉴定报告，亦未准许重新鉴定。 莫某支出鉴定费11000元及鉴定人员出庭费800元。 重审期间，莫某以鉴定机构已撤回汇力远鉴报字[2016]第12008号《资产评估司法鉴定报告》为由要求对违约行为导致莫某的预期利益损失进行重新鉴定，该院不予准许。 (二）实际损失的鉴定 重审期间，莫某于2017年12月22日申请对因违约行为导致莫某的实际损失(包括生产设备、基础设施投入、未结货款损失及土地租金损失等）进行鉴定，鉴定区间自2015年12月15日起至设备使用寿命终了并单列2015年12月15日至2016年6月15日期间的损失，该院对外委托进行鉴定。后莫某撤回对土地租金损失的鉴定申请。中威正信（北京)资产评估有限公司2018年11月23日作出中威中信评鉴字(2018）第5005号《资产评估鉴定报告》,鉴定结果为：1.CAT336D2挖掘机评估值为101.8万元，空隙期间损失价值为7.94万元；2.ZL50GN装载机评估值为24.51万元，空隙期间损失价值为1.87万元；3.EC350D挖掘机评估值为141.78万元，空隙期间损失价值为5.36万元；4.LW500KN徐工铲车评估值为33.68万元，空隙期间损失价值为2.05万元；5.KG925中风压钻机评估值为19.09万元，空隙期间损失价值为0.91万元；6.KG940A高风压钻机评估值为30.18万元，空隙期间损失价值为1.43万元；7.破碎设备一套评估值为120.55万元，空隙期间损失价值为4.99万元；8.破碎生产线评估值为150.37万元，空隙期间损失价值为5.35万元；9.集装箱评估值为14.06万元，空隙期间损失价值为0.78万元；合计评估值为636万元，空隙期间损失价值为30.68万元。鉴定人出庭接受询问，对和宏公司当庭提出的多个问题表示核实后书面回答，并当庭明确:鉴定依据的“资产评估准则”并非2004年的基本准则，而是2017年版的“资产评估准则”；第一次现场勘察日为2018年4月27日，鉴定报告中评估鉴定基准日2018年5月30日系笔误。 2019年11月5日，中威正信（北京)资产评估有限公司作出《资产评估鉴定报告调整说明》，内容为:1.CAT336D2挖掘机评估值为102.12万元；2.ZL50GN装载机评估值为24.52万元；3.EC350D挖掘机评估值为140.8万元；4.LW500KN徐工铲车评估值为26.7万元；5.KG925中风压钻机评估值为15.31万元；6.KG940A高风压钻机评估值为24.42万元；7.破碎设备一套评估值为102.71万元；8.破碎生产线评估值为153.89万元；9.集装箱评估值为5.94万元。莫某对鉴定报告及调整说明无异议,和宏公司与和诚公司认为：1.报告引用的《资产评估准则-基本准则》已失效。2.评估基准日前后矛盾。3.现场未能查看到、未经双方认可的设备不构成损失也无法评估。4.石场采矿许可证期限为5年，莫某投入的设备只能合法使用至上述期限届满之日，应按此期限评估，报告对设备的经济寿命按照15年、10年确定存在重大错误。5.和宏公司购买后又转让给莫某的设备应以莫某实际付款额中的本金部分作为损失计算的基础；6.破碎设备和生产线应市场询价确定购置价。7.报告未能说明每个设备的鉴定技术过程。 需特别说明,中威中信评鉴字(2018）第5005号《资产评估鉴定报告》载明,EC350D挖掘机评定过程：设备购置价160万元、运杂费0.5万元、损失率88%(取整）,评估值=(重置成本+运杂费）×损失率。《资产评估鉴定报告调整说明》确认购置价160万元包括运费，评估值调整为140.8万元(160万元×88%)。此外，《资产评估鉴定报告调整说明》载明LW500KN徐工铲车损失率89%，评估值26.7万元(30万元×89%）。 莫某支出鉴定费50000元。 造价鉴定。因中威正信（北京)资产评估有限公司不是工程量鉴定部门，无法对基础设施投资部分进行鉴定，退回跟工程量有关系的鉴定。2018年7月23日，莫某申请对儋州市白马井镇超头村碎石加工场基础设施进行造价鉴定。该院对外委托进行鉴定，但鉴定机构以莫某提供的资料不具备鉴定条件无法开展鉴定工作为由退案。 四、诉讼保全情况。 原一审审理期间，该院根据莫某的申请于2016年11月17日作出（2016）琼9003民初1850号民事裁定，裁定冻结和宏公司在中国工商银行股份有限公司儋州白马井支行开设账户（账号为：×××）内的存款7771256.3元、和诚公司在中国工商银行股份有限公司儋州白马井支行开设账户（账号为：×××）内的存款7771256.3元。莫某缴纳申请保全措施费5000元。该院根据莫某申请分别于2018年5月15日、2019年5月9日作出（2017）琼9003民初7977号之二、之四民事裁定，裁定续行冻结上述账户银行存款。 因（2016）琼9003民初1850号民事裁定实际冻结银行存款不足，莫某请求查封涉案矿区及查封、冻结和诚公司销售石矿的营业收入。和宏公司及和诚公司提供案外人财产作为担保，该院于2016年12月26日作出（2016）琼9003民初1850-1号民事裁定，裁定查封和宏公司、和诚公司提供的担保财产：一、儋州永茂实业有限公司名下位于海南省儋州市××镇西面的土地两块[土地使用证号：儋国用（白马井）第11579号、第11580号]，查封期限二年；二、***名下坐落于海南省儋州市××镇的61.18亩橡胶林林木[林权证证号：儋府林证字（2010）第XXXX号]，查封期限二年；三、***名下坐落于海南省儋州市××镇的154.75亩橡胶林林木[林权证证号：儋府林证字（2010）第XXXX号]，查封期限二年；四、***名下坐落于海南省儋州市××镇的78.73亩橡胶林林木[林权证证号：儋府林证字（2010）第XXXX号]，查封期限二年；五、***名下坐落于海南省儋州市××镇的109.33亩橡胶林林木[林权证证号：儋府林证字（2010）第XXXX号]，查封期限二年。重审期间，该院根据莫某的申请，于2018年12月12日作出（2017）琼9003民初7977号之三民事裁定，裁定续行查封上述担保财产，查封期限三年。 一审法院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为:涉案合同性质及效力；双方是否违约，涉案合同应否解除；违约责任承担。 关于争议焦点一。本案莫某主张涉案合同为采矿权承包合同，和宏公司及和诚公司则主张系采矿权转让合同。涉案合同是否为采矿权转让合同则应根据合同约定的具体权利义务内容等情况进行综合判定。首先，采矿权转让是指采矿权人将采矿权依法转移给他人的行为,其核心特征在于采矿权主体的变更。涉案合同未涉及采矿权主体的变更。其次，涉案合同明确约定和宏公司负责当地群众、政府的协调工作并支付资源费用，保证石场经营所必须各类证件齐全、合法，确保莫某施工安全顺利，但未约定由莫某承担生态环境修复义务等矿山管理责任。实际履行合同过程中采矿权人和诚公司依约缴纳资源费用等相关税费且按规定上报关于涉案矿区的有关资料，对外履行采矿权人的法定义务。再次，儋州市白马井镇超头村建筑用花岗岩石料矿区包括D1、D2矿区，和宏公司仅将D1矿区发包给莫某，D2矿区另由和诚公司进行开发。最后，莫某自行组织生产、自行承担工人工资、自主经营、自负盈亏，享有生产经营自主权，从劳务开采中获利，和宏公司根据莫某开采方量获得承包费用。综上，涉案合同未涉及采矿权的主体变更，其合同内容符合采矿劳务承包合同的特点，应认定为承包合同。和宏公司及和诚公司主张涉案合同为采矿权转让合同的辩解理由不成立，不予采纳。和诚公司虽不是涉案合同相对方，但其系涉案矿区采矿权人，***在合同履行期间同时担任和宏公司、和诚公司法定代表人，和诚公司在涉案矿区办工，负责缴纳矿产资源税、填报矿产含量等对外履行采矿权的法定义务且负责监督涉案矿区矿石过磅情况以便提供过磅单给和宏公司与莫某进行结算，莫某停工后，两公司即同时在报纸上刊登公告解除和诚公司与国盛爆破公司签订的《采石场爆破施工承包合同书》,由和诚公司入场开采并使用现场的机械设备，这足以证明和诚公司明知合同签订情况、予以追认并参与履行，和诚公司未在涉案合同盖章不影响合同效力的认定，涉案合同权利义务由和诚公司与和宏公司共同承担。《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定:“当事人请求确认矿业权租赁、承包合同自依法成立之日起生效的,人民法院应予支持。”现莫某主张涉案合同为有效合同的理由成立,予以采纳。涉案合同是双方当事人的真实意思表示,双方应当按照诚实信用原则履行义务。 关于争议焦点二。涉案合同履行过程中，仅因进出石场的道路有部分坍塌，和宏公司、和诚公司法定代表人***未与莫某协商解决即派人阻止车辆进出矿区运输石料，公安机关出警后长达五天时间仍拒不放行运输车辆，导致莫某停工，其行为构成违约。莫某于2016年5月退场，和诚公司于次月入场继续开采矿石，合同双方均以其行为表明不履行合同义务，涉案合同依法应予解除，但鉴于涉案合同约定承包期限为采矿许可证允许开采的时间，而开采期限于2019年5月4日到期，合同约定的承包期限至今已届满，合同权利义务已终止，故对莫某主张解除合同的诉请不予支持。和宏公司主张莫某自行放弃经营涉案矿区的辩解无事实根据,不予采纳。 关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案和宏公司及和诚公司违约导致合同未能继续履行,依法应赔偿莫某损失。 (一）设备损失 1.莫某购买且由和诚公司使用设备。莫某停工后，和诚公司进场且使用莫某破碎生产线（包括定制圆锥式破碎机、圆振动筛、给料机等）、破碎设备、集装箱等，鉴定评估价值破碎设备为102.71万元、破碎生产线为153.89万元、集装箱为5.94万元。中威中信评鉴字(2018）第5005号《资产评估鉴定报告》作出后，鉴定人出庭接受质询，就适用依据及基准日存在的问题作出了合理说明，并根据庭后各方当事人提交的证据结合异议情况就上述设备评估价值作出了调整，关于上述设备评估价值的最终鉴定结论合法可作为定案依据。设备经济寿命与《采矿许可证》有效期限无必然联系，和宏公司及和诚公司主张按照《采矿许可证》有效期限确定设备经济寿命的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。 2.莫某购买但和诚公司未使用的设备。莫某虽为涉案合同的履行购买了CAT336D2挖掘机、ZL50GN装载机、KG925中风压钻机、KG940A高风压钻机，但在其停工后和诚公司入场前上述设备均已被拉走，和诚公司未占有使用，且莫某在合同相对方违约后有及时止损的责任，故其主张和宏公司及和诚公司赔偿上述设备损失于法无据，不予支持。 3.和宏公司转让给莫某，但莫某未付清转让款的设备。《工程机械转让协议》虽约定和宏公司分别以30万元及160万元的价格将LW500KN徐工装载机(铲车）及EC350D挖掘机转让给莫某，款项从工程款中扣除，但上述转让款尚未抵扣完毕莫某即停工，和诚公司又入场使用上述设备，此种情况下《工程机械转让协议》已不可能继续履行。本案莫某在未主张解除上述合同的情况下要求和宏公司赔偿设备损失，为避免诉累，本案就该合同解除后的责任承担一并处理。莫某提供的结算单（挖机)确认“扣回挖机首付款290580元、扣回总按揭款316838.24元”，结算单（铲车)确认“扣回铲车首付款132000元，扣回总按揭款155700元，扣款总计287700元”，根据上述结算，结合***在结算单所备注的“应扣回总款895118.24元，本期应扣回655384元”的内容，可确认从工程款中抵扣的LW500KN徐工装载机（铲车)、EC350D挖掘机货款分别为287700元、607418.24元(290580元+316838.24元）。鉴于莫某至今未足额支付合同约定的设备转让款，而鉴定结论以合同约定的转让价格评估LW500KN徐工装载机价值为26.7万元（重置成本30万元×损失率89%)，EC350D挖掘机价值140.8万元(重置成本160万元×损失率88%）明显不能采纳作为莫某损失的依据，本案参照鉴定报告计算方法，以莫某抵扣款项为基数计算设备损失，即LW500KN徐工装载机256053元(287700元×损失率89%）、EC350D挖掘机534528.05元(607418.24元×损失率88%）。 (二）未结货款损失 莫某主张，和宏公司自2015年7月至2016年1月拉走碎石、混合料及石粉货款总数扣减莫某应支付的承包费后还应支付1267092.2元，和宏公司主张双方已对2016年1月14日之前所拉走的产品进行结算，和宏公司仅需支付238404.38元，之后未再拉走涉案矿区产品。莫某至2016年5月退场，此前矿区产品在其控制之下，其主张和宏公司拉走产品却未能举证证明，应自行承担举证不能的后果，就未结货款损失，以和宏公司自认的238404.38元为准。本案莫某停工后确实拉走部分存量产品，但和宏公司提供的过磅单中的规格系其自行备注且未准确反映产品类型，双方又未进行结算，无法确认莫某应支付的承包费数额，故对和宏公司主张抵扣该部分产品承包费的主张，不予采纳。 综上，和宏公司及和诚公司应赔偿莫某设备损失及货款损失合计3654385.43元(3415981.05元+238404.38元），莫某主张投资损失差额部分，一审法院不予支持。 (三）利息损失 鉴于各方当事人至今未就设备损失及未结货款损失达成一致意见，莫某主张和宏公司及和诚公司支付损失利息于法无据,不予支持。 (四）可得利益损失 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案合同相对方派人阻止车辆进出涉案矿区运输石料导致莫某停工，合同未能继续履行，莫某根据合同履行后可得的利益无法实现，该可得利益的损失应当由合同相对方承担。关于可得利益数额如何确定的问题。根据莫某申请委托鉴定机构对涉案合同继续履行后可以获得的利益进行评估，鉴定机构作出汇力远鉴报字[2016]第12008号《资产评估司法鉴定报告》，结论为:涉案合同继续履行可以获得的利润为1300380元。双方当事人均有异议。根据前述说理，涉案合同并非采矿权转让合同，而是采矿权承包合同，莫某从采矿劳务加工中获利，鉴定机构参照建筑材料制造业加工利润，扣除行业平均的主营业务成本，依据莫某历史加工量估算未来利润，鉴定结论依据充足，予以采纳。和宏公司及和诚公司应赔偿莫某可得利益损失1300380元。 综上所述，和宏公司、和诚公司应赔偿莫某设备损失、未结货款损失及可得利益损失。莫某主张赔偿损失超出部分，不予支持。国盛爆破公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决:一、儋州和宏新型建材开发有限公司、儋州和诚新型建材开发有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿莫某设备损失及货款损失3654385.43元；二、儋州和宏新型建材开发有限公司、儋州和诚新型建材开发有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿莫某可得利益损失1300380元；三、驳回莫某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115055.6元、鉴定费61000元、鉴定人员出庭费800元、申请保全措施费5000元(均由莫某预交），由莫某负担案件受理费68617.6元、鉴定费30500元及鉴定人员出庭费400元；儋州和宏新型建材开发有限公司、儋州和诚新型建材开发有限公司负担案件受理费46438元、鉴定费30500元、鉴定人员出庭费400元及申请保全措施费5000元。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审对一审认定“莫某开采加工产品按照13元/立方米计付给和宏公司，和宏公司拉走的片石按10.3元/立方米(3.3元/立方米挖装款及7元/立方米的爆破款）计付给莫某，双方定时结算，并从中抵扣徐工装载机(铲车）、EC350D挖掘机转让款”中的部分计量单位进行更正，更正为“莫某开采加工产品按照13元/立方米计付给和宏公司，和宏公司拉走的片石按10.3元/吨(3.3元/吨挖装款及7元/吨的爆破款）计付给莫某，双方定时结算，并从中抵扣徐工装载机(铲车）、EC350D挖掘机转让款”。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 二审另查明，因***派人拦工的行为，莫某报警后出警单位松鸣边防派出所传唤拦工人员***到派出所对其进行询问。***陈述系***打电话让其带人去拦车，***在电话中对***说：“石场存在安全隐患，需要整改，你晚上就带上保安去拦车，不要让石场生产了。”在莫某报警后出警民警的工作下其把车移开，又打电话给***将出警情况告知，并请示是否继续拦还是给生产，***对其说：“你继续拦，不要给生产”。***在民警离开后又把皮卡车开回原地拦路。***陈述从2015年12月12日其拦工至2015年12月24日其到派出所接受询问，石场一直停工不再生产。2015年12月17日，莫某到松鸣边防派出所又以有人阻拦其拉运石料为由报案，其在松鸣边防派出所的询问笔录里陈述：***于2015年12月12日给其打电话叫其最近先不要拉石料，且不和其说明理由，其表示停工的话其损失会很大。之后工人打电话告知其和诚石场的工人开皮卡车横放在采石场出口处，随后其到现场质问***为何阻拦，***说是***交代其阻拦，让莫某有什么和***说。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人是否构成根本违约；2.被上诉人设备损失如何确定；3.上诉人是否应当承担被上诉人可得利益损失及如何承担。 争议焦点一，上诉人是否构成根本违约问题。本案中，在莫某与和宏公司于2014年7月10日签订《碎石加工承包合同书》后，在合作初期双方当事人都积极按照合同约定履行了各自的义务，上诉人将按约定配备了满足加工场生产的各种设备的投资，并完成了石料爆破、装车、运输、破碎、等工序。但在2015年12月12日，上诉人的法定代表人让人“去拦车，不要让石场生产了”，且在莫某报警公安机关出警协调后，仍然交代拦工人员“你继续拦，不要给生产”，且莫某确实从其拦车后停止了生产。案涉合同明确约定“甲方不得干预乙方的生产经营活动”，而从上诉人的上述行为可知，上诉人已然严重干预莫某的生产经营活动。上诉人抗辩其是基于履行安全生产的法定义务的合法行为，其诉讼中主张的道路塌方危及安全，但从公安机关当时的询问笔录看，道路塌方并非是其当时阻拦莫某生产的原因。综上，上诉人的行为已构成根本性违约，其行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”合同法定解除的条件。在判决解除合同时，应当对合同解除的时间作出认定。一审法院以一审判决时合同约定的“承包期限已届满，合同权利义务已终止”为由不予确认合同解除时间不当，应予纠正。莫某于2016年6月1日提起解除合同并赔偿损失的诉讼，上诉人于2016年6月23日签收了民事起诉状副本。本案属于直接以起诉方式解除合同，且经审理莫某确有解除权，因此应当认定案涉合同从民事起诉状副本送达之日起解除。 争议焦点二，莫某的设备损失如何确定问题。莫某在《碎石加工承包合同书》签订前后，配备了加工场生产的各种设备，其中部分设施设备在莫某2016年5月底退出涉案矿区已经取走，和诚公司于2016年6月进场使用莫某留在现场的破碎生产线（包括定制圆锥式破碎机、圆振动筛、给料机等）、破碎设备、集装箱等，且从莫某的诉讼请求主张按照鉴定价值赔偿该部分的损失看，莫某已就该部分设施设备返还的权利转化为具体货币的金额来主张，因此一审法院以鉴定评估价值破碎设备为102.71万元、破碎生产线为153.89万元、集装箱为5.94万元来认定该部分设备的损失并无不当。关于LW500KN徐工装载机(铲车）及EC350D挖掘机的损失。虽然莫某和和宏公司签订《工程机械转让协议》约定以30万元及160万元的价格将LW500KN徐工装载机(铲车）及EC350D挖掘机转让给莫某，款项从工程款中扣除，但上述转让款尚未抵扣完毕莫某即停工，且莫某并未将其开走及继续支付转让款，而和诚公司又入场使用上述设备并继续支付按揭款，从该行为可知双方事实上已经合意终止了《工程机械转让协议》的履行。双方当事人对于莫某已经支付LW500KN徐工装载机(铲车）及EC350D挖掘机287700元和607418.24元均无异议。故一审法院参照鉴定报告计算方法，以莫某抵扣款项为基数计算设备损失并无不当，即LW500KN徐工装载机256053元(287700元×损失率89%）、EC350D挖掘机534528.05(607418.24元×损失率88%）。关于2015年3月8日至2016年1月14日莫某制作的《爆破挖机结算单》，虽然未经上诉人签字确认，但庭审中上诉人对该期间应支付莫某238404.38元亦于认可，因此一审法院认定上诉人应支付莫某238404.38元亦无不当。以上实际损失合计为1027100+1538900+59400+256053+534528.05+238404.38=3654385.43元。 争议焦点三，上诉人是否应当承担被上诉人可得利益损失及如何承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于上诉人根本性违约，使得近五年的承包期只正常履行了不足一年半，案涉合同解除前半年莫某一直处于停产状态，本应全面履行至2019年5月4日的合同也因上诉人的违约导致于2016年6月23日解除。因此，莫某请求上诉人赔偿合同履行后可以获得的利益有法律依据。关于可得利益应如何确定的问题。一审法院参考鉴定机构作出的汇力远鉴报字[2016]第12008号《资产评估司法鉴定报告》认定的涉案合同继续履行可以获得的利润为1300380元。但是双方当事人都对该鉴定意见有异议，且鉴定机构于2017年3月30日向委托鉴定法院发出《海口汇力远资产评估有限公司司法鉴定报告补正书》，请求撤回资产评估司法鉴定报告，并认为“参考行业平均利润率计算出的利润不能体现出本案项目本身实际利润，不宜作为法院判决依据”，并要求补充“项目合法、合规的收入、成本费用、纳税、固定资产投资等相关合同、协议、付款凭证及其他证明材料”。在此情形下，一审法院将包括鉴定机构自身都认为存在瑕疵不宜作为判决依据的予以采纳确有不当。但从本案查明的莫某为了履行案涉合同，配备了的满足加工场生产的各种设备的价值看，其从2014年4月30日至2015年4月11日，光购买和安装的各种设备购入价格约为106万元+120万元+237.480956万元+36万元+21万元+160万元+30万元=710.480956万元，该投入即使收益率按年利率6%计算，从2015年12月12日停工至约定的履行期限届满的2019年5月4日，该期间约3.39年的收益为：7104809.56元×3.39×0.06=1445448.26元，该数额亦高于鉴定意见的1300380元。综上，结合本案实际情况以及利益平衡，一审法院最终认可莫某从停工到合同约定期限届满的可得利益损失为1300380元具有合理性。 综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46438元，由上诉人儋州和宏新型建材开发有限公司和儋州和诚新型建材开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二○年九月二十一日 书记员*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽然有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。