常熟市科安智能化系统工程有限公司与中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司、苏州中川投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民事判决书 （2014）苏中民终字第04296号 上诉人（原审原告）常熟市科安智能化系统工程有限公司，住所地江苏省常熟市黄河路**、**、**室，组织机构代码72664631-0。 法定代表人***。 委托代理人***，江苏***律师事务所律师。 委托代理人***。 上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司，住所，住所地江苏省苏州市干将西路**号机构代码73441320-X。 代表人***。 委托代理人***，江苏辰海律师事务所律师。 委托代理人***，江苏辰海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）苏州中川投资有限公司，住所地，住所地江苏省昆山开发区同丰路**号构代码68831588-6。 法定代表人***，董事长。 上诉人常熟市科安智能化系统工程有限公司（以下简称科安公司）、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称太保苏州公司）与被上诉人苏州中川投资有限公司（以下简称中川公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第00710号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2010年5月31日，中川公司（甲方）与科安公司（乙方）签订《工程合同书》一份，约定，工程项目名称为昆山太平洋大厦弱电系统工程，由乙方承包甲方发包的位于昆山市前进东路788号昆山太平洋大厦工程的弱电系统工程，工程内容为弱电系统设备采购、安装、调试，工程造价暂定3466884.47元，各系统所涉及的管、线材待施工结束后按实结算，本工程设备材料采用附表中的固定综合单价，材料设备价格必须由甲方确认，工程量按实结算，工程计价取费按《2004年江苏省安装工程计价表》执行，最终工程结算价按审计总价下浮9%结算，工程最终造价的确认为：1、乙方工程竣工后经甲方验收合格，乙方应提交工程决算书，由甲方在一周内送交中介机构审计确定最终造价；2、甲方承诺：根据土建工程的付款形式支付工程款。工程施工完毕后，经施工单位自查具备竣工验收条件后，由乙方向甲方提供完整的竣工资料及申请验收报告：甲方须在接到报告壹周内会同乙方报相关部门做完工验收，否则将视该系统验收合格。该合同落款处载有双方盖章签字。该合同签订后，科安公司对昆山太平洋大厦弱电系统工程进行施工，2011年7月2日，盖有昆山太平洋大厦监理组专用章的工程计量报审表载明：2011年5月1日至2011年7月1日完成的管线、户内多媒体信息箱预埋以及5层至22层桥架的合同内工程量按最终审计另结算。后中川公司法定代表人***因为涉嫌经济犯罪被逮捕羁押，目前涉案工程没有完工。 一审审理中，科安公司向原审法院申请对其承建的太平洋大厦弱电系统工程的已完成工程量进行鉴定，原审法院委托昆山公正建设咨询房地产评估有限公司进行造价鉴定，2013年11月5日，昆山公正建设咨询房地产评估有限公司出具《鉴定报告书》，结论为，1、相关工程量：钢制槽式桥架200＊100（70m），钢制槽式桥架150＊75（1296m），焊接钢管SC20（3708m），家居智能布线箱（309台）；2、按现行建设工程工程量清单计价规范、《江苏省安装工程计价表》2004版计算本工程金额：不下浮，金额357820.94元；若下浮9%，金额为325617.06元。3、依据原合同内容，参照合同内部分综合单价，最终结算总价下浮9%，计算金额为403462.71元。原审原告科安公司支付造价鉴定费为10618元。 另查明，2008年5月10日，太保苏州公司（甲方）与华盛公司（乙方）签订《联合建房合同》一份，载明，联合建造新办公楼命名为太平洋大厦，该大楼建设项目（以下简称该大楼）的设立所涉及应由政府有关部门审批的一切手续，均由甲乙双方单位名称，由乙方负责办理，甲方予以配合，甲乙双方以共同出资联合建造的形式完成该大楼的建造，各自按照所占大楼面积，分摊所应承担的建设资金，预计该大楼土建总造价为22700万元，地面建筑，地面建筑面积为**平方米和土建造价在4500元每平方米左右，甲方需要占用地面建筑面积4000平方米，即应承担1800万元的建房资金，占全部资金的8%，余下20900万元建房资金即由乙方承担，占全部资金的92%，实际建造成本由经审计部门审计后的决算审计报告书为准，双方同意新办公楼竣工后，甲方占有建筑面积不少于4000平方米，原则上地面1层的部分建筑及相应的楼面的建筑面积的产权归甲方所有，其余层的建筑面积产权原则上归乙方所有，上述建筑面积均含双方各自应承担的分摊面积，在新办公楼设计图纸经双方确定后，以上表述双方各自占有建筑面积和楼层划分为基础进行进一步明确空间的划分的协商。该合同落款处载有甲乙双方公司签字盖章。 2008年9月24日，华盛公司法定代表人***与太保苏州公司联合竞拍取得昆山市前进路788号土地使用权，其中原审被告太保苏州公司占8%的土地使用权。2008年10月16日，太保苏州公司（甲方）与华盛公司（乙方）又签订《联合建房合同》一份，内容与2008年5月10日签订的《联合建房合同》一致。 2009年12月19日，昆山市国土资源局（甲方），太保苏州公司以及华盛公司法定代表人***（乙方），太保苏州公司、中川公司（丙方），昆山经济技术开发区管理委员会（丁方），四方签订《关于变更3205832008CR0021合同的补充协议》一份，载明，根据《国有建设用地使用权出让合同书》（合同号为：3205832008CR0021号），乙方通过挂牌方式受让位于开发区前进东路北侧、昆颖电子南侧A3商业（金融保险）用地，面积为10041平方米，出让年限为商业40年，现根据规划部门批准文件，需调整地块用途，同时根据乙方申请和工商部门意见，调整受让方名称，经公示无异议，四方协商达成如下协议：根据受让方申请及工商部门信息，甲方同意受让方名称调整为中国太平洋财产保险股份有限公司、中川公司（丙方），变更后，原《国有建设用地使用权出让合同书》（合同号为：3205832008CR0021号）约定乙方的权利与义务由丙方承担。该协议落款载有以上四方签字盖章。 2010年6月29日，太保苏州公司（甲方）与华盛公司（乙方）签订协议一份，载明，甲、乙双方于2008年5月10日签订《联合建房合同》，在联合建房合同的基础上，根据该地块规划设计方案、总平面布置图、剖面图等，对原未尽事宜双方作补充协议如下：一、甲方占有区域，在《联合建房合同》第七条中指出“双方同意新办公楼竣工后，甲方占有建筑面积不少于4000平方米，原则上地面1层的部分建筑及相应的楼面的建筑面积的产权归甲方所有，其余层的建筑面积产权原则上归乙方所有，上述建筑面积均含双方各自应承担的分摊面积，在新办公楼设计图纸经双方确定后，以上表述双方各自占有建筑面积和楼层划分为基础进行进一步明确空间的划分的协商。”为此，双方达成如下认同，即以下区域的产权为甲方所有，一层1209.96平方米，二至七层共2775.96平方米，本大楼土建工程于2010年12月31日前竣工，全部工程力争2011年10月完工并支付，土建工程款的支付，在招标工作结束后并签订工程合同后，应向施工方支付30%开工款，即6810万元，其中甲方承担8%，即544.8万元，乙方承担92%，即6265.2万元，所有工程款支付到70%，停止支付，余款待工程审计结束，按审计的决算金额，支付到全部工程款的95%，滞留5%的工程款作为质量保证金，本协议是以2008年5月10日双方签订的《联合建房合同》为基础签订的，本协议与《联合建房合同》不一致的，以本协议为准，本协议未尽事宜，如《联合建房合同》有相应条款，即按《联合建房合同》执行，如《联合建房合同》无相应条款，则双方协商解决。 2011年4月1日，太保苏州公司向昆山市经济技术开发区规划建设局发出《关于明确我司太平洋大厦分摊建筑面积的申请》，载明，我司于2008年10月6日拍得开发区前进东路北侧，昆颖电子南侧A3地块，计10041平方米，提出如下申请，根据昆国用（2010）第120101001005号我司使用面积为803.3平方米，为明确我司所占太平洋大厦的建筑面积4500平方米的位置和实测面积（其中分摊面积为3213.2平方米，另行购买使用面积为1286.2平方米，房价按照2008年5月10日签订的《联合建房合同》中的约定结算），以上约定面积之外的面积均为中川公司所有，为此，我司特向贵局申请给予明确分摊面积。该申请落款处载有中川公司、太保苏州公司签字盖章。 2011年8月25日，甲方太保苏州公司与乙方中川公司签订《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的协议》，载明，双方经2011年5月18日协商，考虑甲方装修使用的空间合理性，乙方同意将甲方房号作出调整，调整后的面积总计4532.55平方米，该协议落款处载有中川公司、太保苏州公司签字盖章。该协议签订后双方向昆山市住建局发出《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的申请》，载明，兹有昆山市太平洋保险大厦为太保苏州公司、中川公司联合建造，地点位于昆山市，地点位于昆山市前进东北路前大楼主体已竣工，2008年5月10日签订的《联合建房合同》以及2011年3月25日签订的《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的协议》中约定，甲方面积为4514.12平方米，并将位置调整为1-8层的部分楼面，2011年5月18日，经甲、乙双方协商，考虑到甲方装修使用的空间合理性，乙方同意将甲方的房屋面积和位置作重新调整，调整后甲方的面积为4532.55平方米。该协议落款处载有中川公司、太保苏州公司签字盖章。 2011年5月5日至2012年3月2日间，太保苏州公司与中川公司就《联合建房》合同建设进行了多次函件往来，主要内容为暖通设备费用统一结算问题、公共部位装饰问题、付款问题、工程进度进行沟通。2012年7月5日，华盛公司出具的收付款确认书载明：本公司收太平洋保险公司苏州分公司以下款项合计1264万元；本公司支付给苏州中川公司以下款项合计1100万元，本公司另支付大厦设计费314308元，工程款135818元。 以上事实由科安公司提供工程合同书、工程决算书、工程计量报审表、工程量计算说明书、进场报验单、联合建房合同、地块成交公告及、地块成交公告及合同补充协议面积分摊申请及协议、两原审被告的往来函件、国有土地使用权证存根、《鉴定报告书》及票据，原审被告太保苏州公司提供的华盛公司的首付款确认书、付款凭证等及原原审被告在庭审中的陈述予以证实。 原审原告科安公司的诉讼请求为：1、中川公司支付科安公司工程款443365.62元并承担该款项按照同期银行贷款利率自起诉日至本案判决生效日止的逾期付款利息；2、科安公司上述工程款对昆山太平洋大厦工程享有工程价款优先受偿权；3、太保苏州公司对中川公司欠付的上述工程款及逾期付款利息承担连带责任；4、本案的诉讼费用由两原审被告负担。 原审法院认为：中川公司作为发包人，将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人，并就其中的弱电系统工程与科安公司签订《工程合同书》，属于违法分包，《工程合同书》无效，中川公司客观上不再继续履行合同，也未履行支付工程款义务，科安公司要求其支付已经完成的工程量部分的工程款符合法律规定。根据原审法院查明的事实，《联合建房合同》虽为太保苏州公司与华盛公司签订，但从后来通过土地部门将土地使用权受让方调整为两原审被告、两原审被告向昆山市经济技术开发区规划建设局发出《关于明确我司太平洋大厦分摊建筑面积的申请》、并向昆山市住建局发出《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的申请》以及施工过程中两原审被告的往来函件中，均可以证实华盛公司将其与太保苏州公司签订的《联合建房合同》权利义务转移给了中川公司，太保苏州公司也知情并认可，从事实来看《联合建房合同》也是由中川公司与太保苏州公司在履行《联合建房合同》。太保苏州公司提供部分土地与中川公司合作建造房屋，并于房屋建成后按照合同约定的比例分配房屋，双方的行为应认定为联合建房，而非房屋买卖合同关系。 本案争议焦点一、科安公司已经完成的工程量价款的确认。根据中川公司与科安公司签订的《工程合同书》的约定“工程量按实结算，工程计价取费按《2004年江苏省安装工程计价表》执行，最终工程结算价按审计总价下浮9%结算，工程最终造价的确认为，乙方工程竣工后经甲方验收合格，乙方应提交工程决算书，由甲方在一周内送交中介机构审计确定最终造价”，故已完工的工程应该按照《鉴定报告书》的鉴定结论第二条，下浮9%后的工程款325617.06元支付。 本案争议焦点二、太保苏州公司对中川公司欠付的工程款是否应当承担连带责任。原审法院认为，1、本案讼争的法律关系为施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同的当事人为中川公司与科安公司，前者为发包人，后者为承包人，施工合同只对合同当事人产生约束力，对于合同当事人以外的人不发生法律效力，根据合同的相对性原则，应该由中川公司承担责任；2、从双方的往来函件看，也不存在太保苏州公司取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与中川公司成为共同发包人的事实；3、太保苏州公司虽以取得部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权及部分资金出资应当获得的回报，属于对价有偿的商业行为；4、太保苏州公司与中川公司之间的合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。综上，科安公司要求两原审被告承担连带付款责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。 本案争议焦点三、科安公司在该工程上的工程款是否可以享受优先受偿权。科安公司与中川公司之间的建筑工程施工合同无效并不必然导致科安公司优先受偿权的丧失，本案由于中川公司无力支付工程款导致工程无法完工并进行竣工验收，故应该以约定的债务履行期届满或者人民法院、仲裁机构确定的债务履行期满作为行使工程价款优先受偿权期限的起算点，本案工程款约定的支付时间是待工程全部完成且验收合格后，由于工程未能进行验收，科安公司主张工程价款优先受偿权的期限并未超过，故原审法院对于科安公司主张工程价款优先受偿权的请求予以支持。对于科安公司主张的利息部分属于因发包人违约造成的损失，不享有优先权。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条之规定，判决如下：一、苏州中川投资有限公司于判决生效后十日内支付常熟市科安智能化系统工程有限公司工程款325617.06元并支付利息（从2013年2月21日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至判决生效之日止）。二、常熟市科安智能化系统工程有限公司对苏州中川投资有限公司建造的昆山太平洋大厦工程就欠付的工程款325617.06元享有工程价款优先受偿权。三、驳回常熟市科安智能化系统工程有限公司的其他诉讼请求。（如采用转账方式，请汇入科安公司指定帐户或昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号32×××60）。如未按判决指定期限履行付款义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8110元，鉴定费10618元，合计18728元，由常熟市科安智能化系统工程有限公司负担2154元，苏州中川投资有限公司负担16574元。此款常熟市科安智能化系统工程有限公司已预交，不再退还，苏州中川投资有限公司在履行上述付款义务时一并支付。 上诉人科安公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、原审判决对已完工程量的认定没有事实依据，双方明确约定暂定总价是364万余元，各系统涉及的材料是按实结算的。鉴定报告作出两个造假结论，其一是按现行建设工程量清单计价规范和江苏省计价工程表得到的数据，再行下浮9%，金额为325617.06元；其二是依据原合同约定的综合单价计算总价，也下浮9%，金额为403462.71元。一审判决选用第一个结果，与建设工程施工合同的约定不符。鉴定报告的第二种计算方法符合合同约定，应当据此认定造价为403462.71元。2、一审法院对中川公司和太保苏州公司关于昆山太平洋大厦的合作行为之法律性质认定不清，原审判决一方面认定两者构成合作建房关系，一方面又以两者未成立合伙企业等原因不支持科安公司关于连带责任的诉请，在事实认定和裁判结果上自相矛盾。3、中川公司与太保苏州公司的所谓“联合建房”，即为一种合作开发房地产的法律关系。因为根据两者的约定，太保苏州公司占昆山太平洋大厦土地使用权8%的份额，而中川公司占92%。双方也约定按照上述比例分摊工程款，且约定在大厦完工后按照上述比例分配大厦内的房屋面积。中川公司拟将分配到的房屋用于出售牟利，而太保苏州公司拟将分得房屋用作办公自用。从上述份额及相关约定可以看出双方的“联合建房”系合作共同开发房地产的行为，符合合作开发房地产的法律特征。江苏省高院的相关会议纪要明确规定合作开发房地产的一方当事人作为发包方与承包人签订工程建设施工合同，承包人要求合作各方当事人对债务承担连带责任的，人民法院应予以支持。故依法应当由太保苏州公司对中川公司结欠科安公司的工程款承担连带清偿责任。4、太保苏州公司关于其对该大厦房屋及土地享有物权的观点，科安公司表示认可。依《中华人民共和国物权法》第一百零二条之规定，中川公司与太保苏州公司家系按份享有大厦所涉土地方面的物权以及土地上建筑的物权，故两者因共有的不动产、动产产生的债权、债务在对外关系上，享有连带的债权，承担连带债务。依此条法律，太保苏州公司亦应当承担连带责任。再者，根据江苏省省高院关于审理房地产案件若干问题的意见第十六条的规定合建房屋的双方，均享有土地所有权，虽建房手续是一方取得的，也应认定为双方共有。综上，太保苏州公司与中川公司构成合作开发房地产关系，太保苏州公司对两者合作开发的房地产享有按份共有之物权，故太保苏州公司应对中川公司结欠科安公司的工程款担连带清偿责任。一审法院适用法律错误，请求二审法院撤销原判，根据上诉请求予以改判。 上诉人太保苏州公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、太保苏州公司并未认可华盛公司将联合建房合同的权利义务转移给中川公司，太保苏州公司一直认为中川公司是作为第三人主动加入到太保苏州公司和华盛公司的联合建房合同中，并与华盛公司共同履行联合建房合同的合同义务，太保苏州公司也从未免除过华盛公司应当履行的合同义务。2、一审法院判决科安公司对整个昆山太平洋大厦工程享有工程款优先受偿权，侵害了太保苏州公司依法享有的物权。太保苏州公司对太平洋大厦的物权已经经一审法院确认，一审判决的“本院认为”部分已经认可太保苏州公司可以以取得部分房屋作为收益方式和回报。中川公司不能支付工程款的行为与太保苏州公司无关，太保苏州公司一直按照联合建房合同的约定如期支付应付工程款。科安公司依法不享有工程款优先受偿权，因为科安公司与中川公司之间的建设工程施工合同系无效合同，而合同法第二百八十六条关于工程款优先权的规定是以合同有效为前提的，合同无效而获得的工程款优先权不符合立法精神。2010年省高院相关审理指南第5项第9点也规定建设工程合同无效的情况下不支持工程款优先权。3、一审判决损害太保苏州公司的合法权益，并在执行上存在明显的障碍。因为太保苏州公司拥有一个独立地块的土地使用权，工程款优先权仅是基于建设工程的本身，而不涉及土地使用权，但是，其在拍卖时必然将相应的土地使用权进行拍卖方能实现。因此，原审判决支持科安公司的工程款优先权同时也侵害了太保苏州公司享有的土地使用权。4、本案所涉工程的工程款金额应当为315848.55元。综上，请求法院依法改判，改判驳回科安公司对太平洋大厦工程款优先权的诉请。 被上诉人中川公司未作答辩。 二审期间，上诉人科安公司向本院提交以下三组证据：证据组一，系与昆山太平洋大厦土地使用权招、拍、挂有关的文件，具体包括：昆山市国土局《昆山经济技术开发区建设用地规划设计要点》（昆开规新地设（2008）017号）、昆山市经营性质国有建设用地使用权挂牌出让文件、公告及地块交接书（昆地2008（挂）字第19号）、开发区前进路北侧昆颖电子南侧A3地块成交公告、《国有建设用地使用权出让合同》（编号3205832008CR0021）及其《补充条款》和《补充协议》、太保苏州公司与中川公司2009年9月21日签订的《土地面积划分协议》、太保公司和中川公司的国有土地使用权存根。科安公司主张上述证据反映了太保公司与中川公司合作进行昆山太平洋大厦土地使用权的招、拍、挂事宜，且两公司就该大厦建造完毕后的房屋分配达成了协议。太平洋大厦所涉地块是整体规划整体设计、整体出让的，且中川公司与太保苏州公司对该大厦的国有土地使用权成立按份共有的关系，从而进一步证实太保公司与中川公司构成合作开发房地产关系。证据组二，系从工商部门调取的中川公司与案外人华盛公司的公司设立登记表、***向昆山市建设局提交的《关于要求成立项目公司的申请》、工商变更登记表、公司章程、法定代表人履历表等资料，欲证明***与太保苏州公司一起合作拍得土地，并以该土地为资产成立了项目公司即中川公司；华盛公司与中川公司因其法定代表人均为***而存在关联关系。证据组三，住建部门颁发的科安公司的资质材料，证明其具有施工资质。 太保苏州公司对证据组一发表质证意见认为：根据土地使用权证书的明确记载，太保苏州公司享有803.3平方米而中川公司享有9237。7平方米的土地使用权，两者对太平洋大厦所涉土地使用权是分别独立登记的，两者名下的土地使用权也是相互独立的，两者并不是按份共有关系。昆山住建部门已经确认了太保昆山公司的房号，故待大厦落成后办理房屋所有权登记时太保苏州公司必然会获得独立的产权登记，而不是与中川公司一起登记为对整幢楼的房屋按份共有。本案所涉纠纷是建设工程施工合同纠纷，科安公司主张的工程款是基于昆山太平洋大厦的建设，而与该大厦的土地使用权、房屋所有权的归属并无关系，故该组证据与本案事实并无关联性。 太保苏州公司对证据组**发表质证意见认为：华盛公司和中川公司均系依法设立的公司法人，其法定代表人是否为同一人并非判断两者是否具有关联关系的唯一标准。***在与太保苏州公司一起拍得太平洋大厦所涉土地使用权后又与***一起设立中川公司的行为只是他们二人自己的行为，不是基于太保苏州公司的授权或者要求。***向昆山住建部门提交的《关于要求成立项目公司的申请》也是其个人行为，并不代表太保苏州公司，且其上关于“自然人***经竞拍取得本地块，土地面积10041平方米”的陈述，亦不属实。该陈述有悖于太保苏州公司的利益，太保苏州公司对此既不知情，也未授权。根据工商登记显示，中川公司是张小第和***以货币出资的方式设立的，不是以土地使用权为出资方式的。中川公司设立后，一直以第三人债务加入的方式代华盛公司履行《联合建房合同》中华盛公司的义务，而太保苏州公司一直以华盛公司而非中川公司为付款对象，可见太保苏州公司并未明示或者默示将华盛公司的合同债权债务转让给中川公司。从付款金额来看，根据一审期间太保苏州公司举证的《华盛公司收付款确认书》记载，华盛公司收取太保公司1264万元后，向中川公司支付了1100万元；华盛公司也支付了设计费314308元，工程款135818元，可见华盛公司并未将其在《联合建房合同》项下的权利义务都转移给中川公司。太保苏州公司与华盛公司之签订《联合建房合同》的本意是自建房用于本单位办公，并非用于出售牟取利益，其与华盛公司、中川公司均非合作开发房地产的关系。科安公司主张的工程款是其与中川公司的建设工程施工合同所生之合同债权，不应当突破合同相对性要求太保苏州公司对其承担连带清偿责任。 太保苏州公司对证据组三发表质证意见认可其真实性。 二审另查明：根据昆山市人民法院（2013）昆刑二初字第0450号刑事判决书查明的事实，中川公司法定代表人***曾经以建设该大厦缺少资金为由，以2%至6.6的高额利息吸收公众存款4.5亿逾元，其中3500万元实际用于支付太平洋大厦的工程款。 二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。 本案二审的争议焦点为：一、中川公司与科安公司之间弱电系统工程施工合同的效力。二、中川公司是否构成《联合建房合同》的相对人。三、太保苏州公司与中川公司是否成立合作开发房地产法律关系。四、科安公司的工程款优先受偿权应否支持。五、本案所涉工程造价。 本院认为：关于争议焦点一，根据中川公司与科安公司签订的《工程合同书》第一条和第三条的约定，本案所涉工程是昆山太平洋大厦的弱电系统工程，具体包括该大厦弱电系统设备的采购、安装、调试。根据《单位工程投标价汇总表》，该弱电系统工程包括综合布线系统、背景音响系统、停车管理系统、入户报警系统等子项目。由此可见，由科安公司施工的弱电系统工程是具有专业性的，为作为“商业（金融、保险、办公）”用途的昆山太平洋大厦的正常使用及其用途的充分实现而进行的配套工程，即《中华人民共和国建筑法》第二条规定的“……配套的线路、管道、设备的安装活动”。就其性质而言弱电系统工程并非土建或其它分项及单体工程的一部分，本案中，也并无证据证实弱电系统工程已包括在土建合同或其它分项及单体工程的施工范围内并进行了发包。《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款规定的“将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”是以该项建筑工程系作为一个单体或分项工程的组成部分而须由一个承包单位进行施工为前提的，本案所涉的弱电系统工程因其专业性、配套性而不在此列。原审判决以肢解分包为由判决本案所涉弱电系统工程施工合同无效，系适用法律错误。中川公司作为建设方（甲方）将该昆山太平洋大厦的弱电系统工程分包给施工方（乙方）科安公司，是一种甲方直接分包行为，因科安公司是具有相应资质的、专业从事智能化系统工程的施工单位，故该分包并不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应当认定为有效合同。对上诉人科安公司主张弱电系统工程施工合同系有效合同的上诉主张，本院予以支持。 关于争议焦点二，本院认为，上诉人科安公司在二审期间举证的与土地使用权招、拍、挂和华盛公司、中川公司工商登记材料均系与证明太保苏州公司与华盛公司、中川公司就昆山太平洋大厦之建设系何种关系这一基本事实有关的证据，亦系本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定在二审期间重新指定举证期限要求上诉人举证的，上述证据均在二审期间经过质证，故本院认可上述证据的证据资格。昆山市国土资源局昆地2008（挂）字第19号《挂牌出让国有建设用地使用权公告》（以下简称《挂牌出让公告》）和成交后公示于昆山国土资源网上的《开发区前进路北侧、昆颖电子南侧A3地块成交公告》（以下简称《成交公告》）均载明该地块用途为“商业（金融、保险）”。编号3205832008CR0021的《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）载明，太保苏州公司和***均为受让人。太保苏州公司与华盛公司之间的《联合建房合同》签订于2008年10月16日，此时，华盛公司的法定代表人是***，而中川公司尚未设立。根据中川公司和案外人华盛公司的工商登记材料记载，自2009年4月1日中川公司设立至2010年2月28日该公司法定代表人变更为***为止，***既是中川公司的法定代表人，又继续担任案外人华盛公司的法定代表人，且同时是上述两公司的控股股东。 2009年12月19日，由昆山市国土局作为甲方，***和太保苏州公司作为乙方，由太保苏州公司和中川公司为丙方，昆山开发区管委会为丁方签订了《关于变更3205832008CR0021号合同的补充协议》（以下简称《补充协议）），明确约定甲方将该地块用途调整为“商业（金融、保险、办公）”，而由太保苏州公司和中川公司补交因该项用途调整而产生的土地出让金14810475元。《补充协议》第三条明确约定，原《出让合同》约定的由太保苏州公司和***承担的合同义务由太保苏州公司和中川公司来承担。华盛公司、中川公司就太平洋大厦的设计、施工分别支出过部分费用，现有证据可以证实，太保苏州公司就该大厦的建设向华盛公司支付了1264万元，而华盛公司将其中的1100万元支付给了中川公司。《补充协议》签订后，太保苏州公司与中川公司之间就暖通设备费用结算、公共部位装饰、逾期竣工等工程施工和管理事宜进行了多次函件往来，且先后达成了关于面积分摊和房屋具体位置调整的协议。截至本案诉讼期间，太平洋大厦尚未竣工。 综合上述事实和一审查明的相关事实可以认定，在太平洋大厦实际施工建设的大部分时间内，由太保苏州公司和中川公司实际履行了《出让合同》的主合同义务。2009年12月19日《补充协议》第三条亦明确表明了由太保苏州公司和中川公司一起承担原《出让合同》的受让方（乙方）的合同义务的意思。此《补充协议》即是各方当事人协商一致对原《出让合同》进行的变更，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条关于合同变更的约定。太保苏州公司与华盛公司《联合建房合同》以土地竞拍、工程项目设立、建设大楼的资金承担和工程项目管理为主要条款，这与《出让合同》第三章对受让方按约定的用途开发、建设、利用土地的约定是相互对应的，因此，《出让合同》与《联合建房合同》在合同主体上必然存在关联性。在《出让合同》的受让方已由《补充协议》加以变更的情况下，应当视为《联合建房合同》的主体也发生了相应的变更，即太保苏州公司“联合建房”的对象由华盛公司变更为中川公司。鉴于华盛公司与中川公司在2009年4月1日至2010年2月28日期间均由***控股，且均由其担任法定代表人，两公司在此期间存在明显的关联关系。太保苏州公司一审期间举证的《华盛公司收付款确认书》亦可以证实太保苏州公司在先期支付给华盛公司的1264万元中的1100万元，即太保苏州公司在《联合建房合同》项下支付给华盛公司已付款中的90％以上，实际上最终由华盛公司支付给了中川公司。故从《联合建房合同》实际履行情况看，履行乙方合同义务并享受相应合同权利的是中川公司，而非案外人华盛公司。综上，原审判决认定实际履行《联合建房合同》的相对方是太保苏州公司和中川公司，并无不当。 关于争议焦点三，本院认为，《联合建房合同》第一段说明甲方太保苏州公司参与建设该大厦的目的是“解决昆山支公司办公场所窄小的困难，改善办公条件，提升公司形象”；而乙方华盛公司参与建设该大厦的目的是“发展自身业务，拓展昆山市场。”《联合建房合同》第三条约定甲、乙双方共同出资建设太平洋大厦，双方出资比例为8％：92％，双方根据出资比例在大厦建成后分得相应面积；第五条第2项约定全部项目施工由乙方全面负责管理，甲方派员配合；第八条约定待该楼竣工后由太保苏州公司占有不少于4000平方米的面积，并且“原则上地面一层部分建筑及相应楼面的建筑面积的产权归甲方”。太保苏州公司与中川公司于2009年9月签订的《土地面积划分协议》、太保苏州公司与华盛公司于2010年6月签订的《关于昆山办公用房面积的补充协议》进一步约定了太保苏州公司待太平洋大厦竣工后可以分得的房屋面积和方位，且后者明确约定将大楼冠名为“太平洋大厦”并“在前部或者上部附太平洋保险公司司徽”。2011年8月太保苏州公司与中川公司签订的《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的协议》则明确约定了太保苏州公司在太平洋大厦竣工后可以分得的房间房号，并将其可分得的面积精确至4532.55平方米。根据上述在太保苏州公司和中川公司联合建房期间陆续达成的合同文本，太保苏州公司参与联合建房的目的在于分得部分房屋用于自用办公，且其投资比例和分得面积比例仅为不到总投资额的一成。其余超过九成的投资均约定由华盛公司和中川公司承担。 综观上述合同条款和合同履行的情况，可以认定双方就太平洋大厦的出资比例相差悬殊，且对该大厦建成后的各自可分得部分的用途亦各有打算。实际负责大厦施工工程项目并作为甲方与各施工单位签订合同的是中川公司，而非太保苏州公司。本院认为，太保苏州公司与中川公司就《联合建房合同》的合意范围和合同标的仅限于双方共同投资建成太平洋大厦并按出资分配相应面积，而非共同从事开发房地产的经营活动。《联合建房合同》亦未约定与关于双方风险负担和利润分配有关的条款。在此情形下，太保苏州公司就《联合建房合同》承担的风险仅限于因该大厦不能顺利建成而无法按约根据出资比例分得固定数量的房屋，而非在该大厦建成后将各房屋进行出租、出售等经营活动带来的商业风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，在此情形下，该合同应当视为房屋买卖合同，而非合作开发房地产合同。 换言之，尽管在《联合建房合同》履行的过程中，中川公司逐步取代华盛公司成为乙方而成为该合同的相对方，但是，因为《联合建房合同》及其各个补充协议在性质上并非合资、合作开发房地产合同，故双方不构成合作开发房地产的法律关系。故本院对上诉人科安公司基于太保苏州公司和中川公司系合作开发房地产关系故应由太保苏州公司对中川公司欠付弱电系统的施工方科安公司的工程款承担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点四，本院认为，根据由监理方盖章确认的《工程计量报审表》和接受一审法院委托对本案所涉弱电系统进行造价鉴定的昆山公正建设咨询房地产评估有限公司（以下简称评估公司）出具的《造价鉴定报告》，该弱电系统工程的主要部分于2011年7月已经基本施工完毕。因此，科安公司提供的材料和劳务已经在事实上转化为昆山太平洋大厦工程已完工部分的一部分。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，工程款优先受偿权所涵盖的建筑工程价款包括了承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。因此，原审判决支持科安公司的工程款优先权，符合事实和法律、司法解释的规定，并无不当。 截至本案审理期间，昆山太平洋大厦并未竣工，该大厦整体或其中任何部分房屋的所有权均未登记至太保苏州公司名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条的规定，不动产物权的设立以登记为生效要件，故截至本案诉讼期间，太保苏州公司并不享有昆山太平洋大厦及其中全部或部分房屋之所有权。太保苏州公司基于其与中川公司之间关于面积分摊和房屋分配的约定，对在该大厦竣工后取得其中部分房屋的所有权有合理的期待权。但是，这一期待权是基于合同债权而生的，并非物权性质的权利。因此，太保苏州公司主张科安公司一方的工程款优先受偿权会侵害其物权的前提并不成立。另一方面，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程款优先受偿权是法定优先权，该权利与不动产物权在法律性质上截然不同，在效力上并行不悖。对上诉人太保苏州公司关于科安公司一方的工程款优先权侵害该公司对昆山太平洋大厦之物权，故不应支持该权利的上诉主张，本院不予支持。 关于争议焦点五，接受原审法院委托对弱电系统工程的已完工部分进行司法鉴定的评估公司出具了《造价鉴定报告》，其结论部分根据不同条件给出了三个工程造价数额，其一，是根据建设工程工程量清单计价规范和《江苏省安装工程计价表》（2004版本）计算，不考虑下浮率，得出金额为357820.94元；其二，是根据“一”中列明的规范性文件和《计价表》，考虑下浮率9％，得出造价金额为325617.6元；其三，是根据原合同内容，参照合同内部分综合单价，最终结算总价下浮9％，得出金额为403462.71元。根据《工程合同书》第五条关于工程造价的约定，该项工程是暂定总价，并且在涉及管、线材施工后按实结算，而且根据附表中的固定综合单价计算设备和材料，根据甲方确认的工程量按实结算，下浮率为9％。鉴于中川公司并未与科安公司达成决算，故原审法院委托鉴定机构进行造价鉴定来确定造价，是合理的。但是，原审判决选用的结果仅考虑了鉴定所依据的《江苏省安装工程计价表》（2004版本），没有考虑到《工程合同书》关于固定综合单价和按实结算的约定。鉴定人的第三种造价认定是根据原合同内容，参照合同内部分综合单价，最终结算总价下浮9％而得出的，在三种计算方法中最符合《工程合同书》的约定。鉴于《工程合同书》是有效合同，双方当事人的约定根据意思自治原则应予尊重，故本案所涉弱电系统工程造价应以403462.71元为准。 综上，原审判决就本案所涉弱电系统工程施工合同的合同效力认定等方面存在法律适用错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第0710号民事判决。 二、苏州中川投资有限公司于本判决生效后十日内支付常熟市科安智能化系统工程有限公司工程款403462.71元并支付利息（从2013年2月21日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至本判决生效之日止）。（如采用转账方式，汇入原告指定帐户或昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号32×××60）。 三、常熟市科安智能化系统工程有限公司对苏州中川投资有限公司就昆山太平洋大厦弱电系统工程的欠付工程款403462.71元享有工程价款优先受偿权。 四、驳回常熟市科安智能化系统工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8110元，鉴定费10618元，合计18728元，由常熟市科安智能化系统工程有限公司负担1154元，被告苏州中川投资有限公司负担17574元；二审案件受理费16220元，由中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司负担10000元，由常熟市科安智能化系统工程有限公司负担6220元，上述款项，由各方当事人在履行本判决时一并自行结算。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年三月十二日 书记员***