河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终8239号
上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司，住所地石家庄市和平西路499号圣仑大厦14楼。
法定代表人：杜丽学，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖健秀，公司员工。
委托诉讼代理人：刘苹，河北冀信律师事务所唐山分所律师。
被上诉人（原审原告）：任丘市天雁建筑安装有限责任公司，住所地河北省任丘市渤海中路96号。
法定代表人：刘健松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王金峰，该公司员工。
委托诉讼代理人：王志刚，河北东明律师事务所律师。
上诉人中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司因与被上诉人任丘市天雁建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2016）冀0225民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李柳青担任审判长、审判员徐志辉、刘岩参加的合议庭，书记员陈林担任法庭记录，于2018年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司的委托诉讼代理人肖健秀、刘苹，被上诉人任丘市天雁建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人王金峰、王志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2016）冀0225民初4203号民事判决书，驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、请求二审法院依法判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人起诉时已经超过法定的诉讼时效。被上诉人起诉时已经超过法定的诉讼时效，又没有引起诉讼时效中止、中断的法定理由，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。自2007年12月10日将所建工程资产交给上诉人指定的接受者李振锡到2014年5月20日，长达7年之久，没有引起诉讼时效中止、中断的法定理由，已经超过法定的诉讼时效。2、原审判决认定上诉人应支付工程款没有依据，被上诉人承建的乐亭蔡庄港路加油站工程属于未完工、未交付、更没有验收的工程。乐亭蔡庄港路加油站工程自2005年8月进场，由于一些他方原因，工程一直延误。没有完工，没有交付，更没有验收。依据双方签订的《建设工程施工合同》第6.4.1条明确约定了付款的前提条件是“工程竣工验收合格后支付”，故被上诉人请求支付工程款没有事实和法律依据。被上诉人认为工程没有按时完成是上诉人的过错造成的是不符合事实的，当地村民的阻挠以及执法部门的行为并非上诉人的原因导致，而是由于加油站的实际建设者李振锡以及当地相关部门的原因，所以上诉人是没有过错的，责任不应由上诉人承担。3、依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定。被上诉人应当在2005年7月25日进场施工，合同工期总天数45天，但被上诉人进场时间是2005年8月。实际施工天数远远超过了45天，且没有完工，被上诉人没有在约定的时间开工、没有按照约定的工程总天数完工，给上诉人造成了很大的损失，依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定。被上诉人应向上诉人支付每逾期一天2000元的违约金，被告保留向被上诉人主张该违约金及损失的权利。4、原审判决按年利率6%支付利息不合理。工程款的利息应按实际利息损失计算，不应统一按照年利率6%计算，因人民银行规定的同期贷款利率在数年间多次调整，利率最低曾为4.6%。所以不应统一而论，应按实际利息损失计算。5、应追加李振锡作为第三人参加诉讼。上诉人与被上诉人的施工合同系基于上诉人与李振锡签订的该加油站转让合同所签订根据转让合同，李振锡应当完成加油站的建设。承担全部建设费用，李振锡建完后将加油站站让给上诉人。上诉人只是代李振锡与被上诉人签订了施工合同，该合同的当事人应当是李振锡，李振锡应当向被上诉人承担责任。并且李振锡为加油站的实际建设者，上诉人一直没有参与过工程的施工过程，李振锡对于工程的施工情况比较了解，理应追加李振锡作为案件第三人。
被上诉人任丘市天雁建筑安装有限责任公司答辩称，1、本案没有超过诉讼时效。2、被答辩人应当向答辩人支付工程款有事实依据和法律依据。3、乐亭蔡庄港路加油站没能按合同约定完工，完全是被答辩人的过错造成的。4、被答辩人应当按照年利率百分之二十支付拖欠工程款的利息。5、追加李振锡作为第三人参加诉讼，没有任何法律依据。
一审法院认定事实：2005年7月25日原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司（原名任丘市华北油田天雁建筑安装有限责任公司）与被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司（原名中国石油天然气股份有限公司冀东销售分公司）签订建设工程施工合同，合同约定被告（甲方）将唐山乐亭蔡庄港路加油站工程承包给原告（乙方）建设施工。承包方式：包工部分包料。承包范围：1、新建：罐区土建、加油岛、站房、附房、化粪池、围墙、消防器材箱、消防沙地；2、安装：压力罐、采暖锅炉、发电机组、静电接地报警器、应急灯、配电系统；3、电信：静电接地网，信号线敷设（详见加油站改造细案）。合同工期：自2005年7月25日至2005年9月7日，合同工期总日历天数45天。合同招标价款为808157元。甲方按照经监理工程师确认的工作量支付工程进度款，工程竣工验收合格后甲方支付至合同价款的92%，预留审定金额的8%作为质量保证金，待质量保修期满复验合格后一次性付清，经甲方书面确认的追加合同价款与结算价款同期支付。甲方委托乙方施工的“三通一平”工程，在经甲方同意后，依照有关规定单独编制费用预算。2005年8月原告进场施工，施工期间因为土地征用及其他相关手续不全，当地村民多次进场阻挠，执法部门多次要求停工并拉走其施工设备，导致原告反复进场，加之施工过程中被告设计变更，工程延误至2007年底基本完成。施工过程中的停工损失、设计变更增减的工程量及工程未完成部分双方进行了现场签证协商确定。由于该唐山乐亭蔡庄港路加油站系被告公司自主建设的定向收购项目，由李振锡负责全面建成后转让给被告。2007年12月10日原告将所建工程资产交给了李振锡管理，并与李振锡签订了加油站资产交接清单。后该加油站一直没有投入使用，几年后被政府拆除。期间，原告数十次向被告要求对该工程进行结算，被告以公司历经三次搬迁，致使发电机、油罐、网架、工程监理、设计等项目的合同及验收资料无法查找，工程审计不能完成为由，至今未予结算，也没有支付工程款。2016年12月6日原告起诉来院，要求：1、被告给付原告唐山乐亭蔡庄港路加油站工程款本金1404230.6元及利息损失（从2007年12月10日起至给付全部本金之日止，按银行同期贷款利率3倍给付）。2、被告给付原告因营业税改增值税增加的费用，费用为最终裁定工程款及利息总额的11%。3、由被告负担全部诉讼费用。原被告双方主要争议的焦点有以下四个方面。一、原告起诉要求被告给付工程款是否超过诉讼时效。被告认为原告起诉时已经超过法定的诉讼时效，又没有引起诉讼时效中止、中断的法定理由，应依法驳回原告的诉讼请求。原告认为自2007年12月10日将所建工程资产交给了被告指定的接收者李振锡管理后，经原告多次催要，2014年5月20日被告为原告出具了《关于唐山乐亭蔡庄港路加油站部分甲供物资及其他费用的情况说明》，说明中被告明确认可该项目结算工作时间长，至今未完成施工单位工程款的全额支付，施工单位数十次催促付款，给公司带来严重负面影响，为尽快完成工程余款支付，避免发生合同纠纷编制了甲供物资及服务项目一览表，便于工程结算审计。2015年7月23日原告又向被告发出了《关于支付唐山乐亭蔡庄港路加油站、张家口蔚县北环路加油站及华海长丰加油站工程款的函》，并由被告工作人员于丽莉签收，至2016年8月30日向唐山仲裁委申请仲裁，2016年12月6日又向法院起诉，期间原告从未中断主张权利，并没有超过诉讼时效。并提交了以上《关于唐山乐亭蔡庄港路加油站部分甲供物资及其他费用的情况说明》和《关于支付唐山乐亭蔡庄港路加油站、张家口蔚县北环路加油站及华海长丰加油站工程款的函》及唐山市仲裁委员会决定书来证实。二、该工程实际工程量应为多少，是否完工，原告是否构成违约。被告认为依据双方合同约定，工程竣工验收合格后才能支付工程款，原告承建的该工程尚未建完也未交付就被政府拆除，更没有通过验收，所以原告主张工程款没有事实及法律依据。另根据合同约定，原告应当在2005年7月25日进场施工，合同工期总日历天数45天，但原告进场时间是2005年8月，实际施工的总日历天数远远超过了45天，且没有完工，原告没有在约定的时间开工、没有按照约定的工程总天数完工，给被告造成了很大的损失，原告应依约定向被告支付每逾期一天2000元的违约金，被告保留向原告主张该违约金及损失的权利。原告认为该工程没有按时且没有全部做完，完全是被告的过错造成的，由于被告土地征用及其他相关手续不全，当地村民多次进场阻挠，执法部门多次要求停工并拉走其施工设备，原告反复进场，加之施工过程中被告设计变更增加工程量导致的，且原告施工的工程量增减、施工受阻损失和没有完成的部分都经过双方现场签证协商确定，并提交了施工过程中的现场签证单来证实。三、该工程实际工程款应为多少，原告主张自2007年12月10日起按银行同期贷款利率三倍的支付利息及因营业税改增值税而增加的费用是否合理。被告认为由于该工程没有完工及工程量的变更，导致工程价款与原合同约定不一致，但双方并未就变更部分的工程价款达成一致，且未进行结算，原告起诉的工程价款是单方出具的价款，被告方不予认可。对此原告申请对完成的工程量及双方签证确认的损失情况进行工程造价鉴定，2018年4月20日河北建友工程咨询有限公司出具了《唐山市乐亭蔡庄港路加油站工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：确定造价1221540.40元，其中工程造价908326.54元，损失313213.86元。签证中未达到“三通一平”要求而产生的损失内容按不确定造价为12130.29元。原告垫付鉴定费用40000元。被告认为原告主张银行同期贷款利率三倍的利息没有事实及法律依据，双方签订的合同中没有相关约定，法律也没有支付三倍利息的规定，况且被告也没有违约。原告认为2007年12月10日按被告的要求原告将加油站交给了指定人李振锡管理，被告就应从接收之日直起支付全部工程款。该工程款都是原告垫付，原告资金大量为民间借贷，需向债权人支付银行同期贷款利率四倍的利息。并提交了原告与李振锡签订了加油站资产交接清单、李振锡的证明和原告民间借贷的借条来证实。被告认为原告主张因营业税改增值税而增加的费用，该项纠纷不属于平等主体之间发生的合同纠纷及其他财产权益纠纷，营改增是因国家政策调整而进行的税改政策，目的是为了降低税负，而不是增加税负，不属于双方当事人应当承担的责任，且原告施工的该工程，工程款为不含税票价格。四、本案是否必须追加李振锡作为第三人参加诉讼。在本案审理过程中，2018年6月5日被告向本院提交申请，要求追加李振锡作为本案第三人参加诉讼，并提交了2004年12月16日被告与李振锡签订的《关于新建乐亭蔡庄港路加油站转让合同书》，被告认为本案原被告的施工合同系基于被告与李振锡签订的该加油站转让合同所签订，根据被告与李振锡签订的转让合同，李振锡应当完成加油站的建设，承担全部建设费用，李振锡建完后将加油站转让给被告。被告只是代李振锡与原告签订了施工合同，该合同的当事人应当是李振锡，李振锡应当向原告承担责任。原告认为，被告申请追加第三人应当在答辩期内提出，现该案第一次开庭后近一年半时间被告申请追加，程序上严重违法。其次，被告申请追加第三人完全没有必要，因为本案建设施工合同是原被告签订的，即使追加第三人原告也不能推卸自己的责任，如果被告与第三人之间有其他纠纷，被告可另行诉讼。根据被告提供的送达方式，本院无法向李振锡送达法律文书，结合本案案情，本院决定不予追加李振锡作为本案第三人参加诉讼。
一审法院认为，本案唐山乐亭蔡庄港路加油站建设工程施工合同为原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司与被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司之间签订，原被告双方应为该施工合同权利义务的主体，基于被告与李振锡签订的转让合同，被告主张应当由李振锡向原告承担责任于法无据。在施工过程中，由于被告加油站土地征用及其他相关手续不全，原告施工多次受阻，加之施工过程中被告设计变更工程量增加，导致工程没有按时且没有全部做完，对此原告并无过错，其责任也不应由原告承担。对工程量增减、施工受阻损失和没有完成的部分已经过双方现场签证协商，故工程量应以合同和现场签证单所确认为准。原告按被告要求将工程转交定向收购人管理，应视为该工程已实际交付。河北建友工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，确定造价1221540.40元客观真实，本院予以确认。鉴定意见书中“未达到三通一平要求而产生的损失内容12130.29元为不确定造价”，根据双方现场签证约定该项费用单独编制预算，故该项费用被告也应支付。该工程鉴定费用40000元亦应由被告负担。被告以合同及验收资料无法查找，工程审计不能完成为由，至今未予结算，没有支付工程款，应自该工程交付之日起按银行贷款利率（年利率6%）支付利息。原告主张因营业税改增值税而增加的费用，因被告主张该工程款的支付不含税票，故原告该主张本院不予支持。2014年5月20日被告为原告出具的说明中认可施工单位数十次催促付款，也同意尽快完成工程余款支付，对此债务被告表示认可。2015年7月23日原告向被告发函催要，2016年8月30日向唐山仲裁委申请仲裁，诉讼时效出现持续中断情形，至2016年12月6日原告向法院起诉，并未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司在本判决生效后五日内给付原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司唐山乐亭蔡庄港路加油站建设工程款1233670.69元（不含税票），工程造价鉴定费用40000元。其中工程款1233670.69元自工程交付之日起（2007年12月10日）按年利率6%支付至偿清之日止的利息；二、驳回原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17950元由被告负担，此款限被告在本判决生效后五日内交至本院。
本院二审期间，上诉人提交了两份证据：1、乐亭县批复，欲证明加油站位置乐亭县乐港路村西。2、村委会证明，亦欲证明加油站位置乐亭县乐港路村西。被上诉人质证意见为：对这两份证据没有异议，这两份证据能证明加油站的施工地点，这两份证据证明被上诉人施工建设的所有权人是上诉人，乐亭县计划统计局批复是为被上诉人建加油站，虽然加油站还没有取得其他证书，也能证明加油站所有权人是上诉人，既然建成的加油站所有权人是被上诉人，被上诉人建加油站的全部工程款都应该由上诉人给付。本院经审查后认定，对上述证据的真实性予以确认。本院二审认定事实与一审认定事实基本一致，有相关书证及当事人陈述等证据所证实，并记录在卷。
本院认为，本案当事人双方争议的主要问题是：1、本案是否超过诉讼时效；2、上诉人是否应该给付被上诉人工程款及具体数额；3、李振锡是否应承担给付责任。
关于是否超过诉讼时效的问题。上诉主张本案已经超过诉讼时效，但上诉人于2014年5月为被上诉人出具了《关于唐山乐亭蔡庄港路加油站部分甲供物资及其他费用的情况说明》，在该说明中认可涉案工程结算工作时间长、未完成施工单位工程款的全额支付、施工单位数十次催促付款、上诉人对此债务表示认可等事实。2015年7月被上诉人向上诉人发函催要，2016年12月被上诉人向法院起诉，上述事实足以证明涉案工程起诉并未超过法律规定的诉讼时效。故对于上诉人的该项主张，本院不予采信。
关于是否应该给付工程款及具体数额的问题。上诉人主张不应给付被上诉人工程款，但双方于2005年7月25日签订了建设工程施工合同，合同约定被上诉人将唐山乐亭蔡庄港路加油站工程承包给上诉人建设施工，该工程已于2007年底基本完成，且2018年4月20日河北建友工程咨询有限公司出具了《唐山市乐亭蔡庄港路加油站工程造价鉴定意见书》，鉴定意见书中确定工程造价1221540.40元，损失内容按不确定造价为12130.29元。被上诉人已垫付鉴定费用40000元。故一审法院据此判决上诉人给付被上诉人工程款1233670.69元（不含税票）及利息、并承担工程造价鉴定费用40000元，并无不妥。
关于李振锡是否应承担给付责任的问题。涉案工程的合同签订双方为上诉人与被上诉人之间，根据合同的相对性，上诉人起诉被上诉人并要求被上诉人承担给付工程款，符合法律的规定。上诉人与李振锡之间基于转让合同产生的权利义务，可由上诉人依法另行主张。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16263元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李柳青
审判员 徐志辉
审判员 刘 岩
二〇一八年十一月十五日
书记员 陈 林