某某、云南天进建设有限公司等劳务合同纠纷民事一审民事判决书

云南省丘北县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云2626民初798号

原告：***，男，1975年2月20日生，汉族，住丘北县。

委托诉讼代理人：蔡先丽，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师，特别授权。

被告：云南天进建设有限公司，统一社会信用代码：91532621688560945Y,住所：云南省文山州文山市新平街道红旗社区环城南路212号。

法定代表人：刘方文。

委托诉讼代理人：楚绪祥，男，1973年4月7日生，汉族，证重庆市云阳县，系该公司施工员，特别授权，

被告：万云先，男，1967年10月7日生，汉族，原住四川省泸县福集镇沙土村5组50号，现住丘北县。

原告***与被告云南天进建设有限公司、万云先劳务合同纠纷一案，本院于2021年3月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***到庭参加诉讼，被告云南天进建设有限公司（以下简称天进公司）委托诉讼代理人楚绪祥到庭参加诉讼，被告万云先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告连带支付所欠原告劳务费86,060元；2.判令被告以86,060元为基数从2021年3月8日起按一年期贷款市场报价利率3.85%支付资金占用费至被告还清劳务费之日止；3.由二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：丘北县民族宗教局将八道哨乡和新店乡五个民族村进村入村道路建设工程发包给被告云南天进建设有限公司（以下简称天进公司），天进公司又将部分工程违法发包给被告万云先承建。2020年8月22日，被告万云先将新店乡和八道哨乡姑租和大麦地两个民族村的进村道路硬化劳务施工分包给原告，给原告组织农民工进行施工。双方经协商后，由原告以包工不包料的方式进行施工建设，双方签订《劳务分包合同》。合同约定姑租道路硬化每平方13.5元，大麦地村道路硬化双方口头约定每平方15元，因为原告是农民工，双方还特别明确原告施工完毕甲方就立即支付劳务费。签订合同后，原告从2020年8月22日即组织设备和人员进场施工，于2020年10月7日完工。因为被告提供的水泥不合格，导致姑租村进村道路硬化不达标，被要求返工，原告喊了两个农民工做了两天工，支付返工费15,000元。完工后，经双方共同测算，姑租道路硬化面积总计11,800平方米，劳务费总计159,300元，大麦地道路硬化面积总计5,500平方米，劳务费总计82,500元，上述两个路段劳务费总计241,800元。被告万云先在施工过程中支付了10万元，2021年2月11日支付70,740元，尚欠原告劳务费71,060元。原告要求被告将剩余劳务费付清，但被告一直以各种理由拖欠，拒不支付。综上所述，涉案道路硬化工程已完工，根据合同约定完工后被告应将相应劳务费全额支付给原告，但二被告均未履行自己义务，导致原告血本无归。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请依法裁决。

天进公司辩称：我公司并没有把工程包给万云先承建，万云先是属于天进公司劳务班组长之一，我方与万云先没有劳务合同的关系。万云先代表公司签劳务分包合同，合同上没有公司签章，合同上的第二款第一条有承包方式，第三条约定乙方应当严格按照甲方、监理及建设方要求进行施工；第六款约定乙方工程达不到甲方施工进度、质量不达标，甲方可以拒付不符合质量要求工程量工程款项......按照合同协议原告要按照合同约定的质量，质量达标才付款，质量不符合就可以拒绝付款。我方有证据证明原告做的工程不合格。合同明确约定，工程完工验收后，才付款，后面我们去验收，发现工程不达标，到过年的时候，我方已经支付了90%的劳务工程费，就扣留了4万多元的返工费用，并且这10%的工程还没有验收，如果验收了10%的钱就支付了，但要扣除返工的费用，约定返工的合同条款在合同的第二条的第三项。

万云先辩称：我已经付了工人工资，总的合234,400元，扣除了44,720元的返工费，总的付给原告90%。我是天进公司请进来的班组长，负责八道乡、新店乡进村道路的建设《丘北县乡村旅游基础设施建设项目》，有工程就进去公司做，没有事情做就出去做。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***为证明其主张向本院提供以下证据：第一组证据原告身份证复印件，以证明原告的基本身份信息；第二组证据《劳务分包合同》，以证明：2020年8月22日，被告万云先将新店乡大麦地和八道哨乡姑租两个民族村的进村道路硬化劳务施工分包给原告，给原告组织农民工进行施工。双方经协商后，由原告以包工不包料的方式进行施工建设，双方签订《劳务分包合同》。合同约定姑租道路硬化每平方13.5元，大麦地村道路硬化双方口头约定每平方15元，因为原告是农民工，双方还特别明确原告施工完毕甲方就立即支付劳务费的事实。

***还申请证人周某、何某、唐某出庭作证，本院予以准许。证人周某称：“我是负责磨路面（俗称青光），被整改的那段路，怎么磨都不光滑，感觉水泥质量有问题，有点不同其他路段。”欲用该证人证言证明当时在青光过程中发现质量有问题时，及时向原被告反映的事实，质量问题是因被告提供的水泥引起的事实。证人何某称：“我要证明我浇灌的时候，水泥并没有少放，每次都是看着放水泥的人放够水泥了我才进行搅拌。”证人唐某称：“证明我放水泥是按照正常的量放，不敢放多也不敢放少，放水泥是放到搅拌机里面的。”用两证人证言欲证明：当时原告并没有偷工减料，导致路面不合格的原因是水泥。

经质证，天进公司、万云先均认为：***提供的第一组证据和证明观点无异议。对第二组证据部分认可，不认可存在拖欠劳务费事实，如果工程质量合格我方就支付了。对证人周某证言：我公司没有收到证人说水泥不合格的通知。青光和路面的标号不产生任何关系。并且不是青光不达标，而是路面硬化程度不达标。对证人何某证言：证人只是负责浇灌，并不知道混泥土的配合比证人都不知道配合比，他怎么核实水泥够不够？对证人唐某证言：证人不知道一方要多少水泥，原告怎么证明水泥是有质量问题。

天进公司、万云先就其答辩理由向本院提供以下证据：第一组证据：监理工程师整改通知书及整改现场照片5张，证明姑租这段路的质量不合格，被监理公司要求整改。第二组证据：整改回复，证明经整改后，监理公司核实后该段路已经整改合格。第三证据：5张合格证，3张水泥出厂报告单，证明我方提供现场施工的材料是合格的。第四组证据：丘北县建设工程质量检测中心混泥土配合比设计实验报告，证明姑租工程所使用的建筑材料都是合格的，所有的材料都是由监理公司到现场收集后，拿去相关质检部门检测的。天进公司还申请证人肖某出庭作证，本院予以准许。证人肖某称：“原告问被告是否有活计做，原告还说包质量过关，回弹包过（验收回弹的时候打回弹要超过Ｃ20）。”欲用该证人证言证明：工程质量是由乙方负责，所以质量不合格是乙方责任。

经质证，***认为：第一组证据监理工程师整改通知书，关联性有意见，不合格的原因是因为本案的合同是包工不包料，所以检测出不合格的责任不是原告方的原因。第二组证据：整改回复，真实性合法性无异议，关联性有异议，我方认为在监理方提出整改要求后原告方已经按照监理要求进行了整改，现在该道路验收合格，被告就原告按照合同约定支付所拖欠的劳务费。第三证据：首先，5张合格证三性不认可，监理公司整改通知时间是2020年10月20日，但被告所提供的水泥出厂报告单时间分别是2020年12月2日，2020年10月22和2020年11月16日，也就是说被告所提供的报告单根本不是姑租硬化道路所使用的材料的检测报告，完全是被告在偷梁换柱，也无法证实该检验单就是姑租硬化道路所使用的道路；其次，报告单不是原告在场签字后送检的检测报告，因此不认可该证据。第四组证据：丘北县建设工程质量检测中心混泥土配合比设计实验报告，三性不认可，该报告的原材料检验报告单与原告使用的水泥的生产厂家是相互矛盾的，该证据也不能证实检测不符合质量要求，也不能证明该报告单就是姑租道路段的报告单，其证据不能反映水泥不合格的事实。对证人肖某证言：证人证言是不客观真实的，首先证人与万云先存在利害关系，不能直接证明所要证明的待证事实。

万云先还向本院提供据收条，以证明***收到万云先承建的工程大麦地、姑租，总工程款170,748元，该款从总款234,400元，扣减了返工费44,720元后支付了90%的劳务费。

经质证，***认为对该证据真实性合法性没有意见，关联性我方只认可万云先支付给原告170,748元的事实，不认可总金额234,400元扣减44,720的事实。

经质证，天进公司认为，万云先提供的证据收条，写这张单子代理人也在现场，这张单子是***开的单子，当时是把账算清楚了，***才开的单子，所以我方只认可这点工程量。之所以扣减44,720元是因为原告做的工程质量不合格给我们造成的材料的损失。

经本院审查认为：***提供的第一组证据身份证复印件，能够证明***的基本身份信息，本院予以采信。第二组证据《劳务分包合同》，能够证明：2020年8月22日，***与万云先签订了《劳务分包合同》，该合同约定：工程名称为“丘北县农村旅游基础项目”，工程地点位于丘北县新店乡姑租、大麦地村委会，承包范围为进村入村道路建设。承包方式：甲方（万云先）提供乙方（***）施工用水、用电、施工用料，包文明施工的方式承包甲方以包人工、包模板、包该标段的硬化工程项目、包质量、包安全生产的方式承包给乙方。合同还约定按混泥土实际浇灌面积计算，混泥土厚度为20厘米，每平方13.5元。还约定了技术要求及施工工期等内容。该证据本院予以采信。证人周某证言不能证明水泥质量有问题的事实，水泥质量是否有问题需要相关权威报告予以证明，而不是根据个人感觉或感官所证实，该证人证言本院不予采信；证人何某、唐洪昌证言均能证明工人在搅拌水泥时均能够按照一般标准投放水泥，该两证人证言本院予以采信。

万云先、天进公司提供的第一组证据监理工程师整改通知书及整改现场照片5张和第二组证据整改回复，能够证明2020年10月20日，云南城市规划设计院（集团）有限公司丘北分公司监理项目部向天进公司发出《监理工程师整改通知书》，该通知要求天进公司将中标承建的姑租路段，因在施工过程中存在不规范施工程序返砂、路面混泥土强度达不到施工质量规范要求，在接到整改通知后及时组织施工人员进行返工监理公司的要求进行整改，并向监理公司回复，请求监理公司到现场进行核实认量。该两组证据本院予以采信。第三证据：5张合格证，3张水泥出厂报告单和第四组证据丘北县建设工程质量检测中心混泥土配合比设计实验报告，因不能确定水泥合格证、出厂报告单上所指的水泥是否用于姑租路段建设，对该证据的关联性本院不予采信，故该证据不能证明天进公司、万云先的待证观点。

万云先单独提供的证据收条，能够证明2021年2月11日，万云先支付给***大麦地、姑租段工程款170748元，该两个工程总工程款为234400元，该款扣除了44720元，***并不认可所扣除的44720元。该组证据本院予以采信。证人肖某证言能够证明工程质量由乙方负责，但工程质量知否乙方责任需有其他证据相互印证才能证实。

根据庭审调查及当事人陈述，本院依法确认如下法律事实：2020年8月22日，***与万云先签订了《劳务分包合同》，该合同约定由乙方（***）承包位于丘北县新店乡姑租、大麦地村委会工程名称为“丘北县农村旅游基础项目”的进村入村道路建设，甲方包人工、包模板、包该标段的硬化工程项目（Ｃ20混泥土搅拌、运输、浇灌、支模、打磨、刻槽、切缝）、包质量、包安全生产，还提供乙方施工用水、用电、施工用料。合同还约定合同单价按混泥土实际浇灌面积计算，混泥土厚度为20厘米，每平方13.5元。此项目工期为20天，乙方按照甲方、监理及建设方的要求进行施工，若不符合上述主体的要求建设，由甲方提出整改意见，乙方整改完毕后，符合建设方要求后进行下部分的施工。还约定了技术要求及施工工期等内容。工人在搅拌水泥时均能够按照一般标准投放水泥。2020年10月20日，云南城市规划设计院（集团）有限公司丘北分公司监理项目部向天进公司发出《监理工程师整改通知书》，该通知要求天进公司将中标承建的姑租路段，因在施工过程中存在不规范施工程序返砂、路面混泥土强度达不到施工质量规范要求，在接到整改通知后及时组织施工人员进行返工监理公司的要求进行整改，并向监理公司回复，请求监理公司到现场进行核实认量。新店乡姑租、大麦地两个工程总工程款为234400元，2021年2月11日，万云先支付给***该两段工程款170748元，扣除了44720元返工费，剩余款项未再进行支付。现***认为被告未支付剩余工程款，且因返工造成了经济损失，故向本院提出上列诉讼请求。由于原、被告双方意见分歧较大，本院组织调解无果。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。***与万云先之间就进村入村道路建设达成的《劳务分包合同》是双方当事人之间的真实意思表示，对合同双方当事人均具有约束力，双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。该合同里约定按混泥土实际浇灌面积计算，双方对总工程无异议，仅对是否应当支付剩余工程款和是否应当扣留返工费及具体扣留多少存在异议。***按照合同约定在八道哨姑租、新店乡大麦地路段进行劳务施工，该两端道路已经投入使用，工程已经完工，***已经完全履行了合同约定的义务。经双方确认共计工程款共计234,400元，万云先已经支付了170,748元，剩余63,652元工程款尚未支付。

万云先称合同约定待工程质量达标，验收合格后方才能付余款，双方签订的合同内容并未写明经验收合格是付款的先决条件，故万云先的主张并无依据，其应当将剩余劳务费63,652元支付给***。***主张的返工费15,000元无证据予以证明，本院不予支持。万云先主张的返工费44,720元，因其未提出反诉，可以另案起诉进行处理。因***与万云先在合同中约定了未按合同支付工程款项须由万云先支付资金占用费即乙方（***）总施工工程款10%，故***主张的要求被告支付10%资金占用费本院予以支持。天进公司作为本案所涉工程的总承包方，原告作为实际施工人，要求总承包人与签订分包劳务合同的发包人共同承担连带责任不违反法律规定，本院予以支持。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。由于本案所涉纠纷是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，故本案适用民法典施行前的法律及司法解释。

综上所述，***的诉讼请求本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告云南天进建设有限公司、万云先限于本判决生效之日起十日内支付原告***工程剩余劳务费63,652元和资金占用费23,440元，两项共计87,092元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1,952元，减半收取计976元，由被告云南天进建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判员　　夏丽

二〇二一年六月七日

书记员　　邵迪