铜某某项目管理咨询有限公司与北京某某投资管理有限公司、贵州某某房地产开发有限公司合同纠纷一审民事判决书

贵州省铜仁市碧江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0602民初2172号 原告：铜***项目管理咨询有限公司，住所地:贵州省铜仁市碧江区浅滩新区金苑高层A3**12层3号房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州***师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂奕承，贵州***师事务所实习律师。 被告：北京***投资管理有限公司，住所地：北京市通州区轻纺服装园区***22号。 法定代表人:**，该公司总经理。 被告：贵州**房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区省府北街9号8楼。 法定代表人：**，该公司执行董事。 被告：***，男，1970年5月20日出生，住北京市海淀区。 被告贵州**房地产开发有限公司、***共同委托诉讼代理人：**，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 被告贵州**房地产开发有限公司、***共同委托诉讼代理人：吴运筑，泰和泰（贵阳）律师事务所实习律师。 原告铜***项目管理咨询有限公司（以下简称“锦辉公司”）与被告北京***投资管理有限公司（以下简称“***公司”）、贵州**房地产开发有限公司（以下简称“**公司”）、***合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告锦辉公司及其委托诉讼代理人***、被告**公司、***的共同委托诉讼代理人吴运筑、**到庭参加诉讼、被告***公司未到庭参加诉讼，本院缺席进行审理，现已审理终结。 原告锦辉公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告于2017年9月11日签订的《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》，并判令被告支付原告违约金105万元；2、判决被告**公司返还原告借款350万元、资金占用费140万元（暂计算至2019年5月15日），并判令被告从2019年5月16日起以借款350万元为基数按照每月2%利率支付资金占用费直至被告清偿完毕；3、判令被告***公司、***对前述违约金105万元、借款本金350万元、资金占用费140万元等承担连带清偿责任；4、本案所有诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年9月11日，被告**公司及***公司与原告签订《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》，协议约定：被告**公司将贵阳市九华大院棚户区改造项目的施工事宜承包给原告及原告合作的施工方施工，被告**公司为筹集该项目前期运作资金，以该项目施工的合理利润作保证向原告借款750万元作为前期运作资金，使用期限为8个月。被告***公司对借款的返还承担连带保证责任。该协议书还约定:借款分两笔支付，被告**公司应在8个月内完善相关手续并与原告合作的施工方签订标准版施工合同，原告合作的施工方进场后被告**公司在15日内归还原告350万元借款；若第一笔借款到账8个月后被告**公司的施工现场（包含工程施工相关手续）不具备条件，原告合作的施工方无法进场施工，被告**公司应按借款总额2%的月息支付原告资金占用费；若第一笔借款到账一年后被告的项目（除不可抗力的自然因素外）仍然不具备开工条件后，或被告**公司私自将该工程另行承包给其他施工单位，被告**公司除按以上方式支付原告资金占用费外，还须向原告支付同样比例违约金（借款金额的30%）。同日，被告***向原告出具了《无限连带责任保证担保承诺书》，承诺对《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》中的借款及相关损失对原告承担连带保证责任。2017年9月14日，原告按照约定委托***、**携带350万元资金与被告**公司办理借款事宜。次日，原告受托人***、**分两次共转账350万至被告**公司的银行账户，被告**公司向原告出具350万元的一张借条作为凭据。原告支付第一笔借款后，被告一直没有按照协议约定办理施工的相关手续，时至今日，仍不具备施工条件，同时被告**公司也未就项目施工事宜与原告进行磋商，违背了诚实信用原则，已经构成严重违约。为此，为了维护原告的合法权益，根据原、被告在协议书中约定的管辖法院，原告依法向贵院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告***公司未向本院提交答辩状。 被告**公司辩称，1、原告的诉请缺乏请求权基础，原告在诉状中表示原告与**公司签订的是施工意向协议，双方名为借贷，实为合伙投资协议，这个项目由于其他不可抗力的因素，目前没有实施，但是并不妨碍双方处于一种合作合伙的关系。既然为了项目的合伙投资行为，就应该利润共享，风险共担；2、这份合伙协议没有达到法定的解除条件，双方也没有约定解除合同，协议未解除，双方仍然是合伙合作关系，所以被告**公司认为原告诉请还款及支付违约金缺乏法律依据；3、对于原告返还借款、支付利息，以及承担违约金的请求，根据民间借贷的相关司法解释，原、被告双方约定的利息、违约金超过了年利率24%，超过部分，法院不予支持；4、根据协议书中第四条第二款的规定，应当从借款到账后8个月再计算利息，借款到账8个月内不应当计算利息，到账后8个月后才能按照年利率24%计算利息和违约金。 被告***辩称，同意被告**公司的答辩意见，同时，请求原告明确诉请基础。 本院经审查认定事实：2017年9月11日，**公司、锦辉公司分别作为甲乙方与丙方（***公司、***）签订《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》，该协议书主要约定：甲方为贵阳市九华大院棚户区改造项目（包括附属工程设施）的建设单位，将该项目的施工事宜承包给乙方及其合作的施工方施工，乙方为该项目总承包施工方的合作承包商（乙方与其合作的施工方另行签订合作体协议书），该项目具备施工条件后甲方完善各项施工手续，将该项目的施工总承包事宜承包给乙方合作的施工方进行施工，该施工方在乙方的协作下与甲方单独签订施工合同，乙方为该施工方的利益合作体，为合作的施工方垫付工程施工周转资金对该项目的施工组织进行集成化运作、外围协调、作业风险及工程成本的管控。乙方须确保合作的施工方的资质等条件符合国家相关规定。甲方为筹集该项目前期运作资金特向乙方借款750万元，甲方承诺以合理的施工利润给予乙方的回报。该借款分两期借出，使用期限为8个月，甲方的合作单位（***公司）及实际投资人为此借款的返还作共同担保人（该项目的实际投资人向乙方另行提供无限连带责任担保承诺书）。协议书签订后10天内乙方借给甲方第一笔资金350万元，待该项目拆迁预征收签约率达到50%时，乙方立即借出第二笔资金400万元，甲方给乙方开具相应的借据。甲方在8月内完善相关手续并与乙方合作的施工方签订标准版施工合同，然后施工方进场施工，乙方进场后甲方在15日内归还乙方350万元借款，作为项目施工的启动资金；待乙方的施工进度产值达到400万元后，甲方在十个工作日内返还剩余借款400万元。该项目满足施工条件后，甲方与乙方合作施工方按现行的建筑施工合同标准版签订施工合同并进场施工；合同签订后若乙方合作施工方未按时进场组织施工，视为乙方违约，违约金为该协议借款的30%（即225万元），甲方可按乙方的第二笔借款中扣除；从第一笔借款到账8个月后甲方的施工现场（包含工程施工相关手续）不具备条件，乙方合作施工方无法进场施工，甲方应按借款总额的2%的月息支付乙方资金占用费；若第一笔借款到账一年后甲方的项目（除不可抗力的自然因素外）仍然不具备开工条件或甲方私自将该工程另行承包给其他施工单位，同样是为甲方违约，甲方除按以上方式支付乙方资金占用费外，还须向乙方支付同样比例的违约金（即225万元）。丙方及实际投资人作为此借款（750万元）的共同担保人，对该协议生效后甲方所承担的还款（包括借款本息及违约金）范围承担无限连带责任，乙方有权优先向丙方或实际投资人追讨相关款项（含借款本息及违约金）。特别注明：如经相关部门确定该施工意向协议书无效时，乙方亦有权优先向丙方及实际投资人追讨乙方所投入的本息及相关损失。该协议在乙方的第一笔借款到达甲方指定账户时生效，在协议三方均履行完成各自义务后自动失效。同日，******公司出具《无限连带责任保证担保承诺书》一份，载明：“致:铜***项目管理咨询有限公司，本人***，系贵阳市九华大院棚户区改造项目的实际投资股东之一，身份证号：1101081970××××××××，本人自愿对贵州**房地产开发有限公司、铜***项目管理咨询有限公司以及北京***投资管理有限公司于2017年9月11日签订的《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工管理合作协议书》中的借款及相关损失对协议的乙方作无限连带担保责任，若甲方违约本人愿意承担相应的无限连带责任。特此承诺，承诺人：***，2017年9月11日”。 另查明，2017年9月14日，锦辉公司委托***、**作为锦辉公司的代理人，办理出借锦辉公司筹集的350万元借款给**公司作为贵阳市九华大院棚户区改造项目前期运作资金事宜。2017年9月15日，***、**分别从各自的银行账户中转账2300000元、1200000元借款给**公司账户中，同日，**公司***公司出具借据一张，载明：“2017年9月15日，借到3500000元，借款用途说明：收到铜***项目管理咨询有限公司借给第一笔资金（从**账户转入120万，从***贵阳农村商业银行转入230万，经手人：**）”，***作为担保人在该借据上签字。***公司出借借款一年后，**公司未能完善贵阳市九华大院棚户区改造项目各项施工手续，致使该项目不具备开工条件，锦辉公司合作施工方未能进场施工。锦辉公司于2019年1月15日向本院提起诉讼，又于同年4月8日申请撤回起诉。因至今**公司未能完善贵阳市九华大院棚户区改造项目各项施工手续，锦辉公司合作施工方仍未能进场施工。**公司、***公司、***亦未偿还锦辉公司3500000元借款及支付资金占用费、违约金，锦辉公司再次诉至本院。 以上事实有锦辉公司提交的营业执照、法人身份证明、企业信息、《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》、《无限连带责任保证担保承诺书》、授权委托书、借据、银行账户明细、《民事裁定书》；本院制作的庭审笔录、当事人**等在卷佐证，足以认定。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中**公司、锦辉公司签订《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》，***公司、***作为连带担保人签字并认可该协议的行为，系各方当事人真实意思表示，不存在违反法律、法规、侵害他人、集体、组织利益的情形，故该协议书合法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。协议签订后，锦辉公司依约将3500000元借款作为案涉项目的前期投资运作资金出借给**公司，但**公司未能依约完善案涉项目的施工手续，已构成违约，且因该违约行为致使锦辉公司的合作施工方至今无法进场施工，即《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，锦辉公司以**公司违约行为导致双方签订的合同目的不能实现而主张解除《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》，要求**公司返还3500000元借款的主张，符合法律规定，本院予以支持。对**公司、***提出案涉3500000元借款是合作款，及案涉项目是由其他不可抗力的因素，目前没有实施，双方签订的合同是可以继续履行的抗辩，因**公司未提交充分有效的证据予以证实，故对上述抗辩本院不予采信。对锦辉公司主张要求**公司支付违约金1050000元、资金占用费1400000元（暂计算至2019年5月15日），并从2019年5月16日起以3500000元为基数按照月利率2%支付资金占用费至被告偿清完毕之日止的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，**公司构成违约，应承担违约责任。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，锦辉公司、**公司约定的若从第一笔借款到账（即2017年9月15日）8个月后案涉项目的施工现场不具备条件，锦辉公司合作施工方无法进场施工，**公司应按借款总额的2%月息支付锦辉公司资金占用费；第一笔借款到账一年后**公司仍然不具备开工条件，则须按照年利率24%支付资金占用费及按照借款总额的30%支付违约金。该约定超出法律规定，**公司提出违约金约定过高，对超出24%的部分不予认可，本院综合合同履行情况、根据公平原则，酌情调整违约金、资金占用费总共按照年利率24%计算。关于起算时间，因双方约定从第一笔借款到账（即2017年9月15日）8个月后案涉项目的施工现场不具备条件，锦辉公司合作施工方无法进场施工，则**公司违约，故本案资金占用费、违约金应从本案借款到账8个月后即2018年5月16日起以借款本金3500000元为基数按照年利率24%计算至借款本金偿清之日止。对锦辉公司要求***公司、***对前述违约金1050000元、借款本金3500000元、资金占用费1400000元等承担连带清偿责任，***公司、***在《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》已明确表示对本案借款3500000元（包含借款的利息、违约金）作为共同担保人承担无限连带责任，为此，***亦出具《无限连带责任保证担保承诺书》予以确认，故***公司、***应对**公司偿还锦辉公司3500000元借款及支付从2018年5月16日起以借款本金3500000元为基数按照年利率24%计算至借款本金偿清之日止的资金占用费、违约金承担连带偿还责任。***公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告铜***项目管理咨询有限公司与被告贵州**房地产开发有限公司2017年9月11日签订的《贵阳市九华大院棚户区改造项目施工意向协议书》； 二、被告贵州**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告铜***项目管理咨询有限公司借款本金3500000元并从2018年5月16日起以借款本金3500000元为基数按照年利率24%支付资金占用费、违约金至借款本金偿清之日止； 三、被告北京***投资管理有限公司、***对上述债务承担连带偿还责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已收取53450元、公告费600元，由原告铜***项目管理咨询有限公司负担诉讼费14463元，被告贵州**房地产开发有限公司负担诉讼费38987元、公告费600元，被告北京***投资管理有限公司、***对38987元诉讼费、600元公告费承担连带支付责任。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审　判　长　　张　莎 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年十一月十四日 法官助理雷琴 代理书记员　　刘　谊